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제3절 행정행위의 내용

01법률행위적 행정행위

1.명령적 행위

<허가>

판례)

1.원칙-허가는 기속행위.

①일반음식점영업허가.- 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고, 관계법규에서 정하는 제한사유 이외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없고, 이러한 법리는 일반음식점 허가사항의 변경허가에 관하여도 마찬가지이다.

②건축허가권자가 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수 없다.

③광천음료수제조업허가의 성질은 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 소정의 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 한다.

④농지 위에 화약류저장소를 설치하여 화약류판매업을 영위할 목적으로 화약류판매업 및 저장소 설치허가.

2.예외-중대한 공익상의 사유가 있는 경우에는 허가를 거부할 수 있다.

①자연공원법이 적용되는 지역 내에서 식품위생법상 식품접객업의 하나인 단란주점영업허가의 신청이 있는 경우, 공익상의 이유로 불허가 가능.

②산림훼손금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 중대한 공익상의 필요가 인정되는 경우, 법규상 명문의 근거가 없어도 산림훼손허가신청을 거부할 수 있음.

③입목굴채허가

④농지전용허가

⑤일반적인 건축허가는 기속행위이나, <국토의 계획 및 이용에 관한 법률>에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위이다.

⑥기타 허가중 재량행위: 프로판가스충전업허가, 유기장영업허가, 토지형질변경허가, 총포·도검·화약류단속법 제12조 소정의 총포 등 소지허가.

*개축허가신청에 대하여 행정청이 착오로 대수선 및 용도변경허가를 하였다 하더라도 취소 등 적법한 조치없이 그 효력을 부인할 수 없다.

*허가의 구체적인 요건이 법률에 규정된 경우 법률의 근거 없이 행정부가 독자적으로 허가요건을 추가할 수 있는지에 대하여 판례는 부정적이다.= 양곡관리법 등 관계법령에 양곡가공시설물설치장소에 대한 거리제한의 규정이 없는 이상 시의 예규로써 그 거리를 제한할 수 없다.

<허가의 종류>

1.대인적 허가(양도성 부인):자동차운전면허, 한의사면허, 건축사면허, 인간문화재지정, 어업허가, 이용사면허, 총포·수렵허가, 도로사용허가, 연초소매인지정, 기부금품모집규제법상의 기부금품모직허가(예외적 승인으로 보는 견해 있음)

2.대물적 허가(양도성 인정): 공중목욕장업허가, 식품위생법상 일반음식점영업허가, 양곡가공업허가, 유기장영업허가, 석탄가공업허가, 석유판매업허가, 식품위생법상의 광천음료수제조업허가, 공중위생법상의 위생접객허가, 채석허가

3.혼합적 허가: 전당포영업허가, 총포·도검·화약류제조허가·판매업허가, 담배제조업허가

4.조직법상 허가, 경찰허가, 재정허가, 군정허가, 규제허가.

허가의 효과에 관한 판례>

*허가의 효과: 반사적 이익. 그러나 관계법령의 목적·취지가 공익뿐만 아니라 사익도 보호하는 것으로 해석될 경우에는 단순한 반사적 이익이 아니라, 법률상 이익이 된다.

1.기존 목욕장영업의 이익-반사적

2.주류제조업면허를 얻은 자의 이익-법률상

3.채석허가를 받은 자에 대한 관할행정청의 채석허가취소처분에 대하여 수허가자의 지위를 양수한 양수인에게 그 소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부-법률상 이익

4.구 <오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률>과 같은법시행령상 업종을 분뇨와 축산폐수 수집·운반업 및 정화조청소업으로 하여 분뇨 등 관련영업허가를 받아 영업을 하고 있는 기존업자의 이익-법률상 보호되는 이익.

(판)외국환관리규정에 의한 인증은 외국환관리법이 규정하고 있는 금지행위의 해제를 허가하는 효력밖에 없고, 이에 저촉되는 행위라 할지라도 그 사법상 효력에는 아무런 영향 없음.

<허가효과의 상대성 판례>

1.도로법 제50조 제1항에 의하여 접도구역으로 지정된 지역 안에 있는 건물에 관하여 같은 법조 제4·5항에 의하여 도로관리청으로부터 개축허가를 받은 경우 건축법 제5조 1항에 의한 건축허가를 다시 받아야 한다.

2.개발제한구역에 속하는 하천구역에 관하여 내수면어업개발촉진법에 의한 어업면허를 얻은 경우 그 구역 내의 토석 등 채취를 위하여 도시계획법에 의한 허가도 받아야 하는지 여부-다시 허가를 받아야 함.

*허가의 신청이 갱신이 아닌 경우에는 새로운 행위로 봐야 함.=> 건설업면허의 갱신이 있으면 기존 면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속된다 할 것이고, 갱신에 의하여 갱신전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로, 면허갱신에 의하여 갱신전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로써 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다.

*허가의 유효기간이 만료된 경우에는 종전의 허가는 당연히 효력을 잃게 되므로 기간연장신청에 대한 거부가 가능하다.

(판)채석허가기준에 관한 관계법령이 개정되었고 경과규정에서 그 적용범위에 관한 정함이 없는 경우 채석허가기준에 적용될 법령-개정된 법령

*허가의 양도시, 대물적 허가의 경우에는 영업허가의 효과가 승계되므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게도 그 효력이 미치게 된다는 게 판례입장. 따라서 허가효과의 승계와 허가취소사유의 승계는 엄격히 구별되고 있지 않다.

=>피합병회사의 위법사유를 이유로 존속회사 또는 신설회사에 제재조치를 취할 수 있다.

*허가의 철회는 부담적 행정행위로서 철회자체에 하자가 있는 경우 이를 쟁송으로 다툴수 있다.

=>건축불허가처분을 하면서 건축불허가사유뿐만 아니라 구 소방법 제8조 1항에 따른 소방서장의 건축부동의사유를 들고 있는 경우, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가사유뿐만 아니라 소방서장의 건축부동의사유에 관하여도 다툴 수 있는지의 여부-다툴 수 있음.

<형성적 행위>

특허-재량이 원칙-판례>

1.개인택시운송사업면허 및 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서의 운전경력인정방법에 관한 기준설정은 행정청의 재량에 해당.

2.공유수면매립면허

3.관세법 제78조 소정의 보세구역의 설영특허

*특허의 종류:공물의 계속적 점용허가(공물의 일시점용허가는 허가), 하천점용허가, 공유수면매립면허, 행정재산의 사용·수익허가, 마을버스운송사업면허, 토지수용권설정, 가스사업면허, 주택건설사업건설계획의 승인, 공설시장개설허가.

(판)광업권의 존속 중 그 광업권이 설정된 광물과 동일광산에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정-무효

판례>

1.구 국토이용관리법의 토지거래허가는 학문상 인가에 해당한다.

2.민법상 재단법인정관변경허가는 학문상 인가이다.

판) 기본적 행위인 학교법인 이사회의 해산결의가 성립하지 않거나 무효인 대에는 교육부장관의 인가를 받았더라도 그 해산결의가 유효로 되는 것은 아니며, 인가도 무효로 된다.

2.사립학교법 제20조에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 인가로서 성질상 기본행위를 떠난 승인처분 그 자체만으로서 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없으므로 기본행위인 학교법인의 임원선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수 없음.

3.기술도입계약이 해지된 경우 그에 대한 인가의 효력->당연히 실효.

판)재건축조합설립인가의 법적 성질 및 기본행위인 재건축조합설립행위에 하자가 있는 경우, 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다.

판)학교법인의 임원선임행위에 하자가 있다는 이유로 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.

*공법상 대리는 형성적 행위이다.

판)준공검사처분의 법적 성질은 확인행위이며 기속행위이다.

*확인의 효력발생시기는 성질상 일정한 상태가 존재하였던 때로 소급하는 것이 보통이다.

판)사회단체등록신청반려처분의 취소를 구할 소의 이익 유무-있다.

통지의 처분성 판례>

1.처분성이 긍정된 경우

①대학교원의 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 행한 임용기간만료의 통지는 처분에 해당한다

②과세관청의 소득처분에 따른 소득금액변동통지는 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분에 해당한다.

2.처분성이 부정된 경우

①당연퇴직의 인사발령

②정년퇴직사실을 알리는 통지

③공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정사실과 퇴직연금수금자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지대상자가 되었다는 사실의 통지

④수도사업자의 급수공사신청자에 대한 급수공사비 납세통지

⑤자동차대여사업 등록실효통지

⑥재개발조합이 조합원들에게 한 ‘조합원 동·호수 추첨결과 통보 및 분양계약체결 안내’라는 제목의 통지

<통지의 종류>

①의사의 통지: 대집행의 계고, 납세의 독촉,

②관념의 통지: 행정청의 과거 일정한 사실을 알리는 행위(예: 특허출원의 공고, 귀화고시, 토지수용에 있어서의 사업인정의 고시, 토지세목의 공고 등)

->효과는 각 관계법령의 규정에 따라 발생.

<수리>

1.성질: 수동적 행정행위(기속행위)로서 상대방의 행위를 유효한 행위라는 판단하에 수령하는 인식의 표시행위인 점에서, 단순한 도달 또는 사실행위인 접수와 다르다.

판> 행정청이 의원의 개설이나 이전신고를 수리하지 않을 수 있는지->수리하여야 한다.

2.효과: 각 법률에 규정하는 효과가 발생함. 각하는 불수리 의사표시로서 소극적인 의사표시(법률행위적 행정행위)에 해당하므로 위법한 수리거부에 대해서는 행정쟁송 가능.

여기서의 보정명령: 이는 보정을 명령하는 하명이 아니라, 거절의 의사를 알리는 의사의 통지이다.

2장 행정행위

판례>

1.공공단체행위도 행정행위에 포함된다.

①지방의회의장에 대한 불신임의결-행정행위에 해당

②지방의회의 의원징계의결-행정행위에 해당

③구 교통안전공단법상 분담금납부의무자에 대하여 한 분담금납부통지-행정행위에 해당

④대한 주택공사가 시행한 택지개발사업 및 이에 따른 이주대책에 관한 처분-행정행위에 해당

2.공무수탁사인의 행위도 위탁받은 범위 내에서는 행정청의 행위에 해당

+일반적·추상적 규율로서의 법률은 행정행위(처분)성이 결여되어 행정소송의 대상으로 할 수 없음이 원칙.

*처분적 조례는 항고소송의 대상이 된다.-두밀분교폐지조례사건

*일반처분의 종류

①대인적 일반처분:특정일·특정장소에의 집회·통행금지

②물적 행정행위로서의 일반처분(대물적 일반처붐)

:물건에 대한 규율을 내용으로 하는 처분으로서, 당해 물건의 이용에 관련된 법적 규율의 내용에 따라 그 이용자의 권리·의무가 설정된다는 점에서 간접적으로는 사람에 대하여도 적용된다.(예: 도로의 공용지정행위, 주·정차 금지구역의 지정, 일방통행로표지, 속도제한, 문화재의 지정, 개별공시지가, 도시관리계획에 의한 용도지역 지정 등)

③물건의 이용관계에 관한 규율로서의 일반처분

:공중에 의한 물건의 이용관계에 관한 규율은 그 내용으로 하는 것이다.(예: 영조물 기타 공공시설의 이용에 관한 규율 등). 그러나 이러한 규율은 우리나라의 경우 행정규칙으로 보는 것이 일반.

판례>

1.행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리·의무에 관한 분쟁이어야 하고, 일반적·추상적인 법령 도는 내부적 내규이거나 내부적 사업계획 등 그 자체로서 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하게 하는 것이 아닌 것은 그 대상이 될 수 없다.

2.행정처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.:정부간항공노선의 개설에관한잠정협정및비밀양해각서와 건설교통부 내부지침에 의한 항공노선에 대한 운수권배분처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함.

3.토지초과이득세 등 산정기준이 되는 개별토지가격결정-행정행위에 해당

4.도시계획사업실시계획인가의 법적성격-행정행위에 해당

*행정조직 내부의 행위는 행정행위가 아니다. 또한 단순한 사실행위는 행정행위에 해당하지 않는다. / 특별권력관계 내부 구성원의 권리·의무에 관한 행위도 행정행위로 인정하는 것이 오늘날의 통설·판례입장이다.

판례>

1.단순한 사실행위는 법적효과를 발생시키지 않으므로 행정행위에 해당하지 않는다.

①한국전력공사가 전기공급의 적법 여부를 조회한 데 대한 관할구청장의 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

②수도사업자의 급수공사신청자에 대한 급수공사비납세통지-행정처분 아님

③당연퇴직처분-행정처분에 해당하지 않음

2.행정청의 대부행위는 행정행위에 해당하지 않는다.

①경제기획원장관의 정부투자기관에 대한 예산편성지침통보

②운전면허행정처분처리대장상 벌점의 배점

③성업공사가 당해 부동산을 공매하기로 한 결정 자체는 내부적인 의사결정에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

④국세기본법 제 51·52조의 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.

⑤공정거래위의 고발의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못함

⑥상급행정기관의 하급행정기관에 대한 승인·동의·지시 등은 행정기관 상호 간의 내부행위로서 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다.

⑦지방병무청장이 복무기관을 정하여 공익근무요원 소집통지를 한 후 소집대상자의 원에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 연기한 다음 다시 한 공익근무요원 소집통지는 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이 아니다.

*행정행위는 국민에게 권리를 부여하거나 의무를 부과하는 권력적 단독행위이므로 사법행위는 제외.

(판)국유잡종재산 대부행위와 그 대부료납부고지-행정행위에 해당하지 않음

제2절 행정행위의 종류

판례> 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 행정심판법 제18조 제3항 단서에 규정된 소정의 정당한 사유에 해당되어 180일이 경과한 경우에도 심판제기가 가능하다.

*제3자의 재심청구: 귀책사유없을시... 확정판결을 안 날부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 재심을 청구할 수 있다.

*가구제: 제3자효행정행위로 인하여 권리 또는 이익을 침해받은 자는 소송당사자로서 그 행위의 집행정지를 신청할 수 있다. 그러나 원고가 아닌 소송에 참가한 경우에는 집행정지를 신청할 수 없다.

기속행위와 재량행위..> 재량의 일탈·남용 여부는 심리를 통하여 밝혀질 사항이므로 재량행위에 대하여 소송이 제기된 경우에는 법원은 이를 각하할 것이 아니라, 행정행위의 성질을 실질적으로 심사한 후 재량의 일탈·남용에 해당하지 않을 대에는 기각하여야 한다고 하여 재량행위도 기속행위와 같이 사법심사의 대상이 된다는 점에서는 차이가 없고, 본안에서의 사법심사의 방식, 처분의 위법성을 인정할 수 있는 범위와 입증책임에서 차이가 있다고 본다.(통설·판례)

*다만, 재량행위라 하더라도 형식적 공권인 무하자재량행사청구권이 인정될 수 있고, 재량이 0으로 수축된 경우에는 실체적 공권인 행정개입청구권이 발생하게 된다.

<기속행위와 재량행위의 사례>

1.판례가 기속행위로 본 경우

(1)강학상 허가

①공중위생법상 위생접객허가 ②석유사업법상 석유판매업허가

③구 총포·도검·화약류등단속법상 화약류판매업 및 저장소설치허가

④약사법에 의한 의약품제조업허가사항변경허가 ⑤기부금품모집규제법상의 기부금품모집허가

(2)기타

①공중보건의사의 편입취소와 현역병입영명령 ②지방병무청장의 공익근무요원소집처분

③지방재정법 제87조 제1항에 의한 변상금부과처분

④국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금의 징수

⑤구 총포·도검·화약류등단속법 제30조에 따른 면허취소처분

2.판례가 재량행위로 본 경우

(1)허가, 예외적 승인

①산림법 제90조1항의 입목(벌채·굴채)허가

(2)특허

①공유수면매립면허 ②도로법 제40조에 의한 도로점용허가

③마을버스운송사업면허 ④광업법 및 토지수용법상의 토지수용을 위한 사업인정

⑤하천유수인용허가 ⑥공원관리청의 공원사업시행허가

(3)인가

①재단법인정관변경허가

②사회복지법인정관변경허가

③구 주택건설촉진법 제33조1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인

④구 자동차운수사업법 제4조의 규정에 의한 자동차운송사업면허, 자동차운송사업계획변경인가

⑤자연공원사업의 시행에 있어 공원시설기본설계 및 변경설계승인

⑥증차를 수반하는 택시운송사업계획변경인가

(4)기타

①공정거래위원회의 <독점규제 및 공정거래에 관한 법률>위반행위자에 대한 과징금부과처분

②구 문화재보호법 제44조1항3호의 규정에 의한 건설공사를 계속하기 위한 고분발굴허가

③청원경찰면직처분

④사립대학이 공립대학으로 설립자변경이 된 경우 종전 사립대학교원에 대한 공립대학교원으로의 임용여부

⑤입학시험에서 교육기관의 입학사정권

판례>

1.기속행위 해당

①행정행위가 재량행위인지 여부의 판단기준 및 지방병무청장의 공익근무요원소집처분이 재량행위인지의 여부-기속행위

②음주측정거부를 이유로 운전면허취소를 함에 있어서 행정청은 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없다.

2.재량행위에 해당

①검사신규임용을 위한 면접전형에 불합격한 자->일탈·남용 아님.

②구주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획승인의 법적성질(=재량행위) 및 처분권자가 관계법령상의 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요에 의하여 그 승인신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있는지 여부-불허가할 수 있다.

$재량권의 일탈·남용

①재량권의 일탈·남용(외적 한계 또는 법규상 한계): 법이 정한 재량의 외적 한계를 넘어서 재량권을 행사한 경우. 결국 무권한의 재량. 위법(6개월 영업정지처분권이 최고한도인데 1년정지.)

②재량권의 남용(내적 한계 또는 조리상 한계): 법이 허용한 범위내에서, 재량권의 한계 안에서 법규가 수권한 목적이나 조리상의 원칙에 위반.(평등원칙, 부당결부금지원칙, 동기의 부정, 목적의 부정 내지 목적위반, 사실오인 중에서 요건사실은 존재하지만 그 요건의 포섭과정에서 재량권의 행사를 그르친 경우 등.

③실제상으로 구분하기 어려우며, 굳이 구별할 실익 없음.

재량권의 일탈·남용에 관한 판례>

1.재량권의 일탈·남용이 인정된 사례

①법정무사고운전기간을 초과하는 자가 개인택시면허신청시 차량운전기간을 과장기재한 허위증명서를 첨부하였음을 이유로 한 면허취소는 재량권 남용 또는 일탈이다.

②대학원입학시험에서 학칙과 입학시험요강에 전혀 규정하지 않다가 채점이 끝난 후 대학원위원회가 새로운 사정기준을 적용하여 불합격처분을 한 행위는 재량권의 한계를 벗어난 것,

2.재량권의 일탈·남용이 부정된 사례

①국립대학교 총장이 대학인사위원회의 결의내용을 존중하여 한 교수임용거부처분은 재량권을 일탈·남용하였거나 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다.

판례>

1.사실오인으로 재량범위를 벗어난 경우-위법: 임지에서 육지로 항해 도중 심한 풍랑으로 인한 충격으로 입원하였고, 이러한 일로 부득히 임지로 돌아가지 못했다고 해서 정당한 사유없이 그 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때에 해당한다고 할 수 없고, 이를 이유로 한 면직처분은 징계의 재량범위를 일탈한것.

2.비례원칙 위반으로 보지 않는 판례

①성수대교부실시공을 초래한 동아건설주식회사에 대해 한 건설업면허취소처분-위반x

②초음파검사를 통하여 알게 된 성별을 고지한 의사에 대한 의사면허자격정지처분은 재량권의 일탈·남용 아님

*행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.

<<판단여지>>

*판단여지의 한계: 판단여지가 인정되는 범위 내에서는 법원의 사법심사가 제한된다고 하더라도 ①판단기관인 합의제행정기관이 적법하게 구성되지 않는 경우, ②법에서 규정된 절차규정이 준수되지 않는 경우, ③행정청의 결정이 정확한 사실관계에 기초하지 않은 경우

④일반적으로 인정된 평가기준이 준수되지 않은 경우, ⑤사안과 무관한 자의가 개입된 경우에는 사법심사가 가능하다는 것이 판단여지설의 내용임.

*유의할점

①판단여지설은 요건규정의 불확정개념에 대한 해석론이며, 효과규정의 결정, 선택의 재량에 대해서 논의하는 것은 아니다.

②판단여지설은 행위효과의 판단에 있어서는 재량행위와 기속행위의 구별에 관한 이론이 될 수 없다.

③요건규정에 불확정개념이 규정되면 원칙적으로 사법심사의 대상이 된다는 점에서는 효과재량설에 가깝다고 볼 수 있다.

④판단여지설은 요건규정의 불확정개념을 대상으로 논의한다는 점에서는 요건재량설과 비교될 수 있다. 그러나 요건재량설은 요건규정의 불확정 개념에 대해서 처음부터 사법심사의 대상에서 제외되는 재량으로 인정하지만. 판단여지설은 요건규정의 불확정개념은 법개념이므로 원칙적으로 사법심사의 대상이 되나, 고도의 전문·기술적인 판단에 속하는 한계영역에서는 행정청의 판단이 법원의 판단을 대체한다는 것임.

*판단여지로 볼 수 있는 요건문제를 재량으로 인정한 판례>

1.교과서검정..

2.감정평가사시험의 합격기준 선택은 행정청의 자유재량에 속함

3.사법시험 객관식문제에 대한 답안선택기준

4.산림훼손허가를 함에 있어서 고려하여야 할 공익침해의 정도.. 등에 관하여 반드시 수치에 근거한 일정한 기준을 정하여 놓고 결정하는 것은 아니고..

03 단계적 행정결정

*어업권면허처분에 선행하는 우선순위결정의 성질은 강학상 확약이며 행정처분이 아니다.

*가행정행위는 본래의 영역인 급부행정의 경우뿐 만아니라, 당사자에게 불리한 효과를 발생하게 하는 기타 침해행정의 경우에도 존재한다.

*확약의 행정행위성 여부는 행정쟁송의 대상 여부의 문제이므로 확약의 행정행위성 여부와 상관없이 신뢰보호원칙위반을 원용할 수 있다.

<내인가>

1.의의:본인가·본허가를 하기 전에 행하는 과정으로 인·허가를 해 주겠다는 약속을 의미하는데, 이는 인가만이 아니라 허가 및 등록 등의 경우에도 성립하는 개념이라고 할 수 있다.

2.성질: 내인가가 확약의 성질을 가지고 있으나, 판례는 내인가의 행정행위성 여부에 대해서는 판단하지 않고, 내인가의 취소는 인가신청을 거부하는 처분으로 볼 수 있다고 한다.

(판)자동차운송사업양도·양수계약에 기한 양도·양수인가신청에 대하여 피고 시장이 내인가를 한 후 위 내인가에 기한 본인가신청이 있었으나 자동차운송사업양도·양수인가신청서가 합의에 의한 정당한 신청서라고 할 수 없다는 이유로 위 내인가를 취소한 경우, 위 내인가의 법적 성질이 행정행위의 일종으로 볼 수 있든 아니든 그것이 행정청의 상대방에 대한 의사표시임이 분명하고, 피고가 위 내인가를 취소함으로써 다시 본인가에 대하여 따로 인가 여부의 처분을 한다는 사정이 보이지 않는다면 위 내인가취소를 인사신청을 거부하는 처분으로 보아야 할 것이다.

<다단계 행정결정의 분류>