행정법 이론 1 - 행정행위, 개념, 종류(허가, 인가 등), 다단계 행정행위, 확약

 

2장 행정행위

판례>

1.공공단체행위도 행정행위에 포함된다.

①지방의회의장에 대한 불신임의결-행정행위에 해당

②지방의회의 의원징계의결-행정행위에 해당

③구 교통안전공단법상 분담금납부의무자에 대하여 한 분담금납부통지-행정행위에 해당

④대한 주택공사가 시행한 택지개발사업 및 이에 따른 이주대책에 관한 처분-행정행위에 해당

2.공무수탁사인의 행위도 위탁받은 범위 내에서는 행정청의 행위에 해당

 

+일반적·추상적 규율로서의 법률은 행정행위(처분)성이 결여되어 행정소송의 대상으로 할 수 없음이 원칙.

*처분적 조례는 항고소송의 대상이 된다.-두밀분교폐지조례사건

*일반처분의 종류

①대인적 일반처분:특정일·특정장소에의 집회·통행금지

②물적 행정행위로서의 일반처분(대물적 일반처붐)

:물건에 대한 규율을 내용으로 하는 처분으로서, 당해 물건의 이용에 관련된 법적 규율의 내용에 따라 그 이용자의 권리·의무가 설정된다는 점에서 간접적으로는 사람에 대하여도 적용된다.(예: 도로의 공용지정행위, 주·정차 금지구역의 지정, 일방통행로표지, 속도제한, 문화재의 지정, 개별공시지가, 도시관리계획에 의한 용도지역 지정 등)

③물건의 이용관계에 관한 규율로서의 일반처분

:공중에 의한 물건의 이용관계에 관한 규율은 그 내용으로 하는 것이다.(예: 영조물 기타 공공시설의 이용에 관한 규율 등). 그러나 이러한 규율은 우리나라의 경우 행정규칙으로 보는 것이 일반.

판례>

1.행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리·의무에 관한 분쟁이어야 하고, 일반적·추상적인 법령 도는 내부적 내규이거나 내부적 사업계획 등 그 자체로서 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하게 하는 것이 아닌 것은 그 대상이 될 수 없다.

2.행정처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.:정부간항공노선의 개설에관한잠정협정및비밀양해각서와 건설교통부 내부지침에 의한 항공노선에 대한 운수권배분처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함.

3.토지초과이득세 등 산정기준이 되는 개별토지가격결정-행정행위에 해당

4.도시계획사업실시계획인가의 법적성격-행정행위에 해당

*행정조직 내부의 행위는 행정행위가 아니다. 또한 단순한 사실행위는 행정행위에 해당하지 않는다. / 특별권력관계 내부 구성원의 권리·의무에 관한 행위도 행정행위로 인정하는 것이 오늘날의 통설·판례입장이다.

판례>

1.단순한 사실행위는 법적효과를 발생시키지 않으므로 행정행위에 해당하지 않는다.

①한국전력공사가 전기공급의 적법 여부를 조회한 데 대한 관할구청장의 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

②수도사업자의 급수공사신청자에 대한 급수공사비납세통지-행정처분 아님

③당연퇴직처분-행정처분에 해당하지 않음

2.행정청의 대부행위는 행정행위에 해당하지 않는다.

①경제기획원장관의 정부투자기관에 대한 예산편성지침통보

②운전면허행정처분처리대장상 벌점의 배점

③성업공사가 당해 부동산을 공매하기로 한 결정 자체는 내부적인 의사결정에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

④국세기본법 제 51·52조의 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.

⑤공정거래위의 고발의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못함

⑥상급행정기관의 하급행정기관에 대한 승인·동의·지시 등은 행정기관 상호 간의 내부행위로서 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다.

⑦지방병무청장이 복무기관을 정하여 공익근무요원 소집통지를 한 후 소집대상자의 원에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 연기한 다음 다시 한 공익근무요원 소집통지는 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이 아니다.

 

*행정행위는 국민에게 권리를 부여하거나 의무를 부과하는 권력적 단독행위이므로 사법행위는 제외.

(판)국유잡종재산 대부행위와 그 대부료납부고지-행정행위에 해당하지 않음

제2절 행정행위의 종류

판례> 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 행정심판법 제18조 제3항 단서에 규정된 소정의 정당한 사유에 해당되어 180일이 경과한 경우에도 심판제기가 가능하다.

*제3자의 재심청구: 귀책사유없을시... 확정판결을 안 날부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 재심을 청구할 수 있다.

*가구제: 제3자효행정행위로 인하여 권리 또는 이익을 침해받은 자는 소송당사자로서 그 행위의 집행정지를 신청할 수 있다. 그러나 원고가 아닌 소송에 참가한 경우에는 집행정지를 신청할 수 없다.

기속행위와 재량행위..> 재량의 일탈·남용 여부는 심리를 통하여 밝혀질 사항이므로 재량행위에 대하여 소송이 제기된 경우에는 법원은 이를 각하할 것이 아니라, 행정행위의 성질을 실질적으로 심사한 후 재량의 일탈·남용에 해당하지 않을 대에는 기각하여야 한다고 하여 재량행위도 기속행위와 같이 사법심사의 대상이 된다는 점에서는 차이가 없고, 본안에서의 사법심사의 방식, 처분의 위법성을 인정할 수 있는 범위와 입증책임에서 차이가 있다고 본다.(통설·판례)

*다만, 재량행위라 하더라도 형식적 공권인 무하자재량행사청구권이 인정될 수 있고, 재량이 0으로 수축된 경우에는 실체적 공권인 행정개입청구권이 발생하게 된다.

<기속행위와 재량행위의 사례>

1.판례가 기속행위로 본 경우

(1)강학상 허가

①공중위생법상 위생접객허가 ②석유사업법상 석유판매업허가

③구 총포·도검·화약류등단속법상 화약류판매업 및 저장소설치허가

④약사법에 의한 의약품제조업허가사항변경허가 ⑤기부금품모집규제법상의 기부금품모집허가

(2)기타

①공중보건의사의 편입취소와 현역병입영명령 ②지방병무청장의 공익근무요원소집처분

③지방재정법 제87조 제1항에 의한 변상금부과처분

④국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금의 징수

⑤구 총포·도검·화약류등단속법 제30조에 따른 면허취소처분

2.판례가 재량행위로 본 경우

(1)허가, 예외적 승인

①산림법 제90조1항의 입목(벌채·굴채)허가

(2)특허

①공유수면매립면허 ②도로법 제40조에 의한 도로점용허가

③마을버스운송사업면허 ④광업법 및 토지수용법상의 토지수용을 위한 사업인정

⑤하천유수인용허가 ⑥공원관리청의 공원사업시행허가

(3)인가

①재단법인정관변경허가

②사회복지법인정관변경허가

③구 주택건설촉진법 제33조1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인

④구 자동차운수사업법 제4조의 규정에 의한 자동차운송사업면허, 자동차운송사업계획변경인가

⑤자연공원사업의 시행에 있어 공원시설기본설계 및 변경설계승인

⑥증차를 수반하는 택시운송사업계획변경인가

(4)기타

①공정거래위원회의 <독점규제 및 공정거래에 관한 법률>위반행위자에 대한 과징금부과처분

②구 문화재보호법 제44조1항3호의 규정에 의한 건설공사를 계속하기 위한 고분발굴허가

③청원경찰면직처분

④사립대학이 공립대학으로 설립자변경이 된 경우 종전 사립대학교원에 대한 공립대학교원으로의 임용여부

⑤입학시험에서 교육기관의 입학사정권

판례>

1.기속행위 해당

①행정행위가 재량행위인지 여부의 판단기준 및 지방병무청장의 공익근무요원소집처분이 재량행위인지의 여부-기속행위

②음주측정거부를 이유로 운전면허취소를 함에 있어서 행정청은 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없다.

2.재량행위에 해당

①검사신규임용을 위한 면접전형에 불합격한 자->일탈·남용 아님.

②구주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획승인의 법적성질(=재량행위) 및 처분권자가 관계법령상의 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요에 의하여 그 승인신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있는지 여부-불허가할 수 있다.

$재량권의 일탈·남용

①재량권의 일탈·남용(외적 한계 또는 법규상 한계): 법이 정한 재량의 외적 한계를 넘어서 재량권을 행사한 경우. 결국 무권한의 재량. 위법(6개월 영업정지처분권이 최고한도인데 1년정지.)

②재량권의 남용(내적 한계 또는 조리상 한계): 법이 허용한 범위내에서, 재량권의 한계 안에서 법규가 수권한 목적이나 조리상의 원칙에 위반.(평등원칙, 부당결부금지원칙, 동기의 부정, 목적의 부정 내지 목적위반, 사실오인 중에서 요건사실은 존재하지만 그 요건의 포섭과정에서 재량권의 행사를 그르친 경우 등.

③실제상으로 구분하기 어려우며, 굳이 구별할 실익 없음.

재량권의 일탈·남용에 관한 판례>

1.재량권의 일탈·남용이 인정된 사례

①법정무사고운전기간을 초과하는 자가 개인택시면허신청시 차량운전기간을 과장기재한 허위증명서를 첨부하였음을 이유로 한 면허취소는 재량권 남용 또는 일탈이다.

②대학원입학시험에서 학칙과 입학시험요강에 전혀 규정하지 않다가 채점이 끝난 후 대학원위원회가 새로운 사정기준을 적용하여 불합격처분을 한 행위는 재량권의 한계를 벗어난 것,

2.재량권의 일탈·남용이 부정된 사례

①국립대학교 총장이 대학인사위원회의 결의내용을 존중하여 한 교수임용거부처분은 재량권을 일탈·남용하였거나 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다.

판례>

1.사실오인으로 재량범위를 벗어난 경우-위법: 임지에서 육지로 항해 도중 심한 풍랑으로 인한 충격으로 입원하였고, 이러한 일로 부득히 임지로 돌아가지 못했다고 해서 정당한 사유없이 그 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때에 해당한다고 할 수 없고, 이를 이유로 한 면직처분은 징계의 재량범위를 일탈한것.

2.비례원칙 위반으로 보지 않는 판례

①성수대교부실시공을 초래한 동아건설주식회사에 대해 한 건설업면허취소처분-위반x

②초음파검사를 통하여 알게 된 성별을 고지한 의사에 대한 의사면허자격정지처분은 재량권의 일탈·남용 아님

*행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.

<<판단여지>>

*판단여지의 한계: 판단여지가 인정되는 범위 내에서는 법원의 사법심사가 제한된다고 하더라도 ①판단기관인 합의제행정기관이 적법하게 구성되지 않는 경우, ②법에서 규정된 절차규정이 준수되지 않는 경우, ③행정청의 결정이 정확한 사실관계에 기초하지 않은 경우

④일반적으로 인정된 평가기준이 준수되지 않은 경우, ⑤사안과 무관한 자의가 개입된 경우에는 사법심사가 가능하다는 것이 판단여지설의 내용임.

*유의할점

①판단여지설은 요건규정의 불확정개념에 대한 해석론이며, 효과규정의 결정, 선택의 재량에 대해서 논의하는 것은 아니다.

②판단여지설은 행위효과의 판단에 있어서는 재량행위와 기속행위의 구별에 관한 이론이 될 수 없다.

③요건규정에 불확정개념이 규정되면 원칙적으로 사법심사의 대상이 된다는 점에서는 효과재량설에 가깝다고 볼 수 있다.

④판단여지설은 요건규정의 불확정개념을 대상으로 논의한다는 점에서는 요건재량설과 비교될 수 있다. 그러나 요건재량설은 요건규정의 불확정 개념에 대해서 처음부터 사법심사의 대상에서 제외되는 재량으로 인정하지만. 판단여지설은 요건규정의 불확정개념은 법개념이므로 원칙적으로 사법심사의 대상이 되나, 고도의 전문·기술적인 판단에 속하는 한계영역에서는 행정청의 판단이 법원의 판단을 대체한다는 것임.

*판단여지로 볼 수 있는 요건문제를 재량으로 인정한 판례>

1.교과서검정..

2.감정평가사시험의 합격기준 선택은 행정청의 자유재량에 속함

3.사법시험 객관식문제에 대한 답안선택기준

4.산림훼손허가를 함에 있어서 고려하여야 할 공익침해의 정도.. 등에 관하여 반드시 수치에 근거한 일정한 기준을 정하여 놓고 결정하는 것은 아니고..

03 단계적 행정결정

*어업권면허처분에 선행하는 우선순위결정의 성질은 강학상 확약이며 행정처분이 아니다.

*가행정행위는 본래의 영역인 급부행정의 경우뿐 만아니라, 당사자에게 불리한 효과를 발생하게 하는 기타 침해행정의 경우에도 존재한다.

*확약의 행정행위성 여부는 행정쟁송의 대상 여부의 문제이므로 확약의 행정행위성 여부와 상관없이 신뢰보호원칙위반을 원용할 수 있다.

 

<내인가>

1.의의:본인가·본허가를 하기 전에 행하는 과정으로 인·허가를 해 주겠다는 약속을 의미하는데, 이는 인가만이 아니라 허가 및 등록 등의 경우에도 성립하는 개념이라고 할 수 있다.

2.성질: 내인가가 확약의 성질을 가지고 있으나, 판례는 내인가의 행정행위성 여부에 대해서는 판단하지 않고, 내인가의 취소는 인가신청을 거부하는 처분으로 볼 수 있다고 한다.

(판)자동차운송사업양도·양수계약에 기한 양도·양수인가신청에 대하여 피고 시장이 내인가를 한 후 위 내인가에 기한 본인가신청이 있었으나 자동차운송사업양도·양수인가신청서가 합의에 의한 정당한 신청서라고 할 수 없다는 이유로 위 내인가를 취소한 경우, 위 내인가의 법적 성질이 행정행위의 일종으로 볼 수 있든 아니든 그것이 행정청의 상대방에 대한 의사표시임이 분명하고, 피고가 위 내인가를 취소함으로써 다시 본인가에 대하여 따로 인가 여부의 처분을 한다는 사정이 보이지 않는다면 위 내인가취소를 인사신청을 거부하는 처분으로 보아야 할 것이다.

 

 

<다단계 행정결정의 분류>

구분	확약	가행정행위	예비결정	부분허가
개념	행정청이 사후에 일정한 행정행위를 하거나 하지 않겠다는 약속(확언)	최종적·확정적인 행정행위가 행하여지기까지 잠정적인 효력(구속력)을 갖는 행위	최종적인 본체적 결정을 하기 전에 사전적인 단계로서 형식적·실질적인 요건심사에 대한 종국적 판단을 하는 결정	일반적으로 장기간에 걸쳐 여러 시설 등을 요하는 허가(인가)에서 부분별·단계별로 허가하는 경우
예	①대학설립 내인가(폐지된 학교설립인가사무처리규칙) ②공무원임용 내정 ③내허가	①잠정세율에 의한 조세부과 후에 확정세율에 의하여 확정 ②징계의결요구 중 직위해제·대기명령	①<체육시설의 설치·이용에 관한 법률>에 의한 골프장업의 건설사업계획에 대한 시·도지사의 사전승인제도 ②폐기물관리법에 의한 폐기물처리사업 적정여부 판정	원자로 및 관계시설의 건설허가 전에 부지에 대한 제한공사승인(판례)
성질	행정행위설(다수설) 판례는 반대	①보통(전형적인)행정행위설 ②특수한 행정행위설	행정행위설(통설·판례)	행정행위설 (통설·판례)
근거	확약 자체에 대한 법적 근거가 없더라도 본처분에 관한 근거가 있으면 가능(본처분권한포함설)	법적근거가 없더라도 최종적인 처분에 법적근거가 있으면 가능(다수설)	법적근거 요함(다수설)	법적 근거 요함 (다수설)
효력	①행정행위로 보는 경우 공정력·존속력 인정 ②판례: 공정력·불가쟁력 부인	①종행정행위를 하여야 함, 구속력 발생 ②신뢰보호원칙·불가변력 인정 안됨이 원칙	①최종적·본체적인 행정행위를 하여야 할 구속력 ②사전결정시의 기초사실이 변경되어도 원칙적으로 효력에 영향 없음	①부분허가 후 잔여부분에 대한 처분의무발생(구속력) ②공정력·존속력 발생