행정법 이론 3 - 확인, 공증, 통지, 수리 비교

 

<확인·공증·통지·수리의 비교>

구분	확인	공증	통지	수리
의의	의문이나 다툼이 있는 사실에 대하여 판단하는 행위	의문이나 다툼이 없는 사실을 공적으로 증명하는 행위	특정한 사실을 알리는 행위로서 외부적으로 표시하는 행위	타인의 행위를 유효한 것으로 받아들이는 수동적 행위
성질	판단의 표시행위	인식의 표시행위	통지행위	인식의 표시행위
효과	①불가변력 발생 ②소급효	공적 증거력 발생(단, 반증에 의하여 번복될 수 있으므로 불가변력 발생하지 않음)	개별법에 따른 효과 발생	개별법에 따른 효과 발생
사례	합격자결정, 발명특허, 당선자결정, 소득금액결정, 행정심판재결	등기·등록, 토지대장등재, 증명서발급, 영수증교부, 여권발급	①의사의 통지(대집행 계고, 납세독촉) ②관념의 통지(특허출원의 공고, 귀화의 고시)	①행정심판청구서의 수리 ②소장의 수리

<부관>

판)보존음료수제조업의 허가에 붙여진 전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한한다는 내용의 조건은 법정부관으로서, 이와같은 법정부관에 대하여는 행정행위에 부관을 붙일수 있는 한계에 관한 일반적인 원칙이 적용되지 않는다.

판)자동차운수사업의 양도·양수인가시에 양수인이 양도인의 체납국세를 청산할 것을 인가조건으로 하는 것은 위법한 부관이다.

*철회권이 유보된 경우에는 상대방은 철회에 대한 예견가능성이 있었을 것이므로 신뢰보호를 주장하거나 손실보상을 청구할 수 없다.

판)“도로로 지정된 일부 토지를 지목변경한 후 기부채납하여야 한다.”는 부관을 붙여 관광호텔의 건축허가를 받은 자로부터 이를 전전양수한 원고가 호텔건물을 가사용하면서 호텔 내의 각 영업허가증을 재교부받음에 있어 허가관청이 “호텔건물의 가사용기간 만료시까지 기부채납의무이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 각 영업허가는 자동적으로 취소 된다”는 내용의 부관은 철회권유보의 부관이다.

판)행정행위의 부관으로 취소권을 유보한 경우 그 취소사유는 법령에 규정이 있는 것에 한하는지 여부: 행정행위의 부관으로 취소권이 유보되어 있는 경우, 당해 행정행위를 한 행정청은 그 취소사유가 법령에 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에도 그 행정처분을 취소할 수 있는 것이다.

*법률효과의 일부배제: 판례는 부관의 일종으로 보고 있다. 독일은x

판)공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 법률효과 일부배제이며, 이에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다.

판례>

1.재량행위에는 법령의 명시적인 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있다. 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능 하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다.

2.일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사부관을 붙였다 하여도 무효이다.:건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납 하도록 하는 내용의 허가조건.

3.주무관청이 채광계획의 인가를 함에 있어 ‘규사광물 이외의 채취금지 및 규사의 목적 외 사용금지’를 조건으로 붙인 것은 광업법 등에 의하여 보호되는 광업권자의 광업권을 침해하는 내용으로서 무효이다.

판례>

1.기선선망어업의 허가를 하면서 부속선을 사용할 수 없도록 제한한 부관-위법

2.행정청이 건축변경 허가시 건축주에게 새 담장을 설치하라는 내용의 부관을 붙인 것은 위법하다.

판)행정행위의 본질적 요소인 부관의 하자의 효과는 행정행위 전체에 미친다.: 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당->부관인 점용기간에 위법사유가 있다면 도로점용허가행위 전부가 위법하게 된다.

판)고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우 행정처분이 있음을 안날-고시 또는 공고의 효력발생일.

판)개인택시면허처분을 함에 앞서 공무원 아닌 자가 포함된 개인택시면허심사회의를 구성하여 그 심사회의로 하여금 면허신청자의 자격 등을 심사하게 한 경우 동 면허처분의 효력-무효사유 아님.

 

*행정소송에서 행정처분의 위법여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다.

*무효인 행정행위는 처음부터 당연히 효력을 발생하지 않기 때문에 민·형사법원이 선결문제로서 그 효력을 스스로 판단할 수 있지만, 취소사유인 경우에는 민·형사법원은 행정행위의 공정력(구성요건적 효력)으로 인하여 선결문제로서 판단할 수 없다.(단, 취소인 경우에도 위법성은 판단할 수 있다.)

판)적법한 권한위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분이 그 하자가 중대하기는 하지만, 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아니다.

판례>

1.행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정한 경우 그 행정처분의 효력-원칙적으로 취소사유, 예외적으로 무효사유

①법적 안정성을 해치지 않는 경우에는 예외적으로 무효사유-헌법재판소: 행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행행정처분이 필요한데 후행행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다.

②어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌이지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 기각하여야 한다.

2.위언·위법인 행정입법에 의한 행정행위의 하자

①상위법령의 근거 없는 행정입법에 대하여 무효로 인정한 사례: 국세청장훈령인 <주류유통거래에 관한 규정>은 주류판매업자에 대한 관계에 있어서는 상위법령에 근거가 없어 무효임.

②무효인 재산제세조사사무처리규정에 기하여 한 양도소득세부과처분의 효력-취소사유

3.위헌·위법한 조례에 근거한 행정행위의 하자-취소사유

:조례제정권의 범위를 벗어나 국가사무를 대상으로 한 무효인 서울특별시행정권한위임조례의 규정에 근거하여 구청장이 건설업영업정지처분을 한 경우=>당연무효사유는 아님.

4.위헌법령에 근거한 행정처분의 집행력-무효사유

①위헌결정 이후에 당초의 압류를 해제하고 다른 재산에 대하여 대체압류를 한 경우, 그 압류는 당초의 압류처분과는 별도인 새로운 처분으로서 법률의 근거 없이 행하여진 당연무효의 처분이다.

②구 <택지소유상한에 관한 법률>의 전부에 대한 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담금부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에 별도의 행정처분으로서 다른 재산에 대한 압류처분, 징수처분 등 체납처분절차를 진행하였다면 이는 근거되는 법률이 없는 것이어서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 하지 않을 수 없다.

하자의 치유와 전환 판례> 납세고지서에 그 기재사항의 일부가 누락되었더라도 부과처분에 앞서 보낸 과세예고통지서에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었다면 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유될 수 있다.

판례>무효인 행정행위는 치유될 수 없다.

토지등급결정내용이 개별통지가 있다고 볼 수 없어 토지등급결정이 무효인 이상, 토지소유자가 그 결정 이전이나 이후에 토지등급결정 내용을 알았다거나 또는 그 결정 이후 매년 정기 등급수정의 결과가 토지소유자 등의 열람에 공하여졌다 하더라도 개별통지의 하자가 치유되는 것은 아니다.

판)징계처분의 절차상의 하자의 경우에는 징계처분과 재심절차가 본래 하나의 징계절차를 이루고 있다는 점에서 재심절차에서 하자치유를 인정하고 있다.

판)취소처분의 근거 외 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후에 알게 되었다 하여도 치유될 수 없다.

판)선행직위해제처분의 위법사유를 들어 후행면직처분의 효력을 다툴수 있는지 여부-없음.(하자승계 부정)

판)개별공시지가결정과 과세처분간에는 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하지만 수인한도를 넘는 경우에는 양자 간에 하자가 승계된다는 판례.

*택지개발촉진법 제3조에 의한 건설교통부장관의 택지개발예정지구의 지정은 그 처분의 고시에 의하여 개발할 토지의 위치,면적, 그 행사가 제한되는 권리내용 등이 특정되는 처분인 반면에, 같은 법 제8조에 의한 건설교통부장관의 택지개발사업시행자에 대한 택지개발계획의 승인은 당해 사업이 택지개발촉진법상의 택지개발촉진법상의 택지개발사업에 해당함을 인정하여 시행자가 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 처분으로서 그 승인고시에 의하여 수용할 목적물의 범위가 확정되는 것이므로, 위 두 처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립한 행정처분이어서 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분에 위법사유가 있다고 할지라도, 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것은 아니다.

판)도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 관할구역 내 시장의 인사교류에 관한 처분은 지방공무원법 제30조2 제2항의 입법취지에 비추어 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효이다.

판)단속경찰관이 자신의 명의로 운전면허행정처분통지서를 작성·교부하여 행한 운전면허정지처분은 비록 그 처분의 내용·사유·근거 등이 기재된 서면을 교부하는 방식으로 행하여졌다고 하더라도 권한 없는 자에 의하여 행하여진 점에서 무효인 처분에 해당.

*법률의 근거 없이 제정된 행정규칙은 유효.

판)직권취소는 법적 근거가 없어도 취소할 수 있다.

판)지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우, 그 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있는지-가능.

판)세액산출근거 등의 통지에 관한 규정의 성질 및 규정위반의 효력:~납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다.

판)행정처분의 성립과정에서 뇌물이 수수되었다는 사유로 이를 직권취소하는 경우 직권취소의 예외가 인정되기 위한 요건 및 그에 대한 입증책임의 소재-주장하는 자.

판)부담적 행정행위(국세감액결정)에 대한 직권취소-소급효: 국세감액결정처분은 이미 부과된 과세처분에 하자가 있음을 이유로 사후에 이를 일부 취소하는 처분으로 취소의 효력은 그 취소된 국세부과처분이 있었을 당시에 소급하여 발생하는 것이고, 이는 판결 등에 의한 취소이거나 과세관청의 직권에 의한 취소이거나에 따라 차이가 있는 것이 아니다.

*부담적 처분의 경우에는 취소의 취소를 부정하여 원처분을 소생시킬 수 없고, 새로운 처분을 다시 하여야 한다.=국세기본법 제26조 제1호는 부과의 취소를 국세납부의무소멸사유의 하나로 들고 있으나, 그 부과의 취소에 하자가 있는 경우의 부과의 취소에 대하여는 법률이 명문으로 그 취소요건이나 그에 대한 불복절차에 대하여 따로 규정을 둔 바도 없으므로, 설사 부과의 취소에 위법사유가 있다고 하더라도 당연무효가 아닌한 일단 유효하게 성립하여 부과처분을 확정적으로 상실시키는 것이므로, 과세관청은 부과의 취소를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬수는 없고....

판)행정행위의 철회에 대하여 법적근거 여부-요하지 않음.

*행정행위의 취소와 철회는 행정청의 별도의 의사표시에 의해 소멸하지만, 실효는 행정청의 의사표시없이 일정한 사실의 발생에 의하여 당연히 소멸되는 것이다.

판례)청량음료제조업허가는 신청에 의한 처분이고, 이와 같이 신청에 의한 허가처분을 받은 원고가 그 영업을 폐업한 경우에는 그 영업허가는 당연실효되고, 이런 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가의 실효됨을 확인하는 것에 불과하므로 원고는 그 허가취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.

*행정행위가 실효된 경우에는 누구나 이를 주장할 수 있으며, 이에 대한 분쟁으로 실효확인의 소를 제기할 수 있다.