Chris

제3절 행정행위의 종류

1.기속행위와 재량행위

Ⅰ. 기속행위와 재량행위의 의의.

1. 기속행위 : 법이 어떤 요건하에서 어떤 행위를 할 것인가에 관해 一義的‧확정적으로 규정함으로써 법이 정한 일정한 요건이 충족되어 있을 때 법이 정한 효과로서 일정한 행정행위를 반드시 하도록 되어 있는 경우의 행정행위

ex)“노동조합이 설립신고서를 행정청에게 제출한 경우, 행정청은 법상의 형식적요건에 결함이 없는 한 신고증을 교부하여야 한다.”고 규정한 경우- 이 경우 행정청은 법상의 요건이 충족되는한 신고증교부를 거부할수 없고, 거부한 경우는 위법한 처분이 된다.

2. 재량행위 : 복수행위간에 선택의 자유가 인정되어 있는 경우의 행정행위

ex)“외국인으로서 대한민국에 특별한 공로가 있는 자는 법무부장관이 그 귀화를 허가할수 있다.”고 규정한 경우- 이 경우 법무부장관은 허가처분을 발할수도 있고 불허가처분을 발할수도 있는 선택의 자유가 있다. 상대방은 행정청이 불허가처분을 발하였다 하여도 원칙적으로는 그에 대하여 불복할수 없다.

(1) 인정이유

①행정청의 전문적‧기술적 판단의 존중이라는 권력분립적 고려

②법이 가능한 모든 경우를 예상하여 완전하게 규정한다는 것은 입법기술상 불가능하다는 현실적 이유

☞입법부인 국회가 행정권의 행사에 관해 일일이 법률로써 확정적인 기준을 마련한다면 재량행위는 필요없을 것입니다. 그러나 유동적이고 광범위한 행정권행사를 국회가 입법으로 일일이 그 발동기준을 정한다는 것은 현실적으로 불가능한 일이겠죠. 또한편 생각해보면 국회가 그럴 필요도 없다는 생각도 듭니다. 행정부는 충분한 전문인력을 확보하고 있으니 국민의 기본권침해 우려가 있는 부분에 관해서만 국회가 세세하게 규정하면 되고 국민의 기본권침해 보다는 행정청이 공공복리를 위해 적극적으로 국가목적을 추구해야할 영역에서는 행정청의 법적용과 행정수단선택의 자유를 인정해야 할것입니다.

단,재량행위는 치명적인 단점이 있음을 기억해야 합니다. 재량행위는 결국 행정청에게 법해석과 법적용에 관해 전권을 위임한 것이고 그것은 결국 국민의 자유와 권리가 쉽게 침해당할수 있다는 점입니다. 오늘날 행정권이 비약적으로 적극화,비대화되고 전문화,기술화됨에 따라 재량의 영역이 확대되는 것은 불가피한 현상이나 그 통제가 중요한 바,

입법부는 국민의 자유나 권리가 중대하게 침해될 우려가 있는 부분은 될 수 있는 한 재량의 영역을 축소하는 입법을 해야하고,

사법부는 행정청의 재량행사를 그저 방관하지 않고 그 재량권행사에 법원칙에 위배되는 자의적인 행사,즉 재량의 남용이 있었는 지를 적극적으로 심사하는 태도를 가져야 합니다.

(2) 종류

① 기속재량(법규재량) → 무엇이 法인가를 판단하는 재량

종래 법적 통제의 가능성이 열려있는 것으로 파악됨

자유재량(공익재량) → 무엇이 공익목적에 적합한가를 판단하는 재량.

법적 통제가 불가능한 영역으로 인식됨.

* 기속재량‧자유재량 구별의 무용성 주장하는 견해:재량이란 복수행위간의 선택의 자유를 의미하므로 모든 재량은 자유재량, 모든 재량은 한계에 의하여 기속받으므로 모든 재량은 또한 기속재량일 뿐이다는 견해

☞ 이 구분은 아직도 통설과 판례가 견지하고 있는 것으로,예컨대 허가는 기속재량행위이고, 특허는 자유재량행위라고 한다. 따라서 허가의 발급에 관하여 하자가 있을때는 사인이 행정소송을 통하여 불복할수 있으나 특허의 발급에 관하여 하자가 있을 경우에는 그 불복이 불가능하다고 한다. 그러나 행정소송법 제27조는 재량의 일탈남용의 하자가 있는 경우 행정소송의 제기가 가능하다고 하고 있으므로 특허의 경우 행정소송을 통한 불복이 불가능하다는 것은 어불성설이며, 허가의 경우 불복이 언제나 가능한것처럼 여기고 있으나 허가의 하자역시 재량의 일탈남용의 기준에 속하여야 불복이 가능한 것이다. 따라서 기속재량∙자유재량의 구분은 행정소송법 제27조가 제정되기 전의 구분으로서 이제는 철폐되어야할 구분이라고 본다.

② 결정재량 → 어떠한 행정행위를 할 수도 안할 수도 있는 자유가 인정되어 있는 경우의 재량.

선택재량 → 다수의 행정행위 중 무엇을 할 것인가의 자유, 즉 다수의 행정행위중 어느 것을 해도 괜찮은 자유가 인정되어 있는 경우의 재량.

ex) 경찰권은 공공의 안녕질서에 위해가 있는 경우에 발동될수 있다. 경찰이 공공의 안녕질서에 위해를 끼치는 자(경찰책임자)가 있는 경우 먼저 경찰관은 이익형량을 통해 경찰권을 발동할 것인가, 아니면 굳이 경찰권을 발동할 필요가 없다고 볼것인가에 대해 선택할 자유가 있다. 이것이 결정재량이다.

한편, 경찰권을 일단 발동한다고 결정한 이후에도 위해를 끼치는 다수의 사람(경찰책임자)중에서 어느누구에게 먼저 경찰권을 발동할 것인가를 선택할 자유가 있다. 이것이 선택재량이다.

Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 구별

1. 구별의 필요성.

(1) 행정소송 : 행소 §1 → ‘위법한’ 처분에 대해서만 행정소송을 인정.

재량행위는 원칙적으로 행정소송사항이 될 수 없음

cf)행소 §27

(2) 부관 : 재량행위에만 부관을 붙일 수 있음 (다)

(3) 공권의 성립 :공권성립의 2요소중 강행법규성과 관련

행정청의 의무가 기속행위인 경우에만 원칙적으로 공권이 성립

cf) 재량의 0으로의 수축.

2. 구별기준

(1) 요건재량설(법규재량설) :행정청의 재량은 법률 요건인 사실의 인정에 대한 판단에 존재한다고 하는 견해.

행정행위에 관한 법이 행정행위의 요건에 대해 오직 그의 종국목적(공익개념)만을 나타내고 있는 경우에는 기속행위,

법이 행정행위의 종국목적외에 중간목적을 규정하고 있는 경우에는 기속행위

(2) 효과 재량설 :

재량은 어떠한 법률효과를 발생시킬것인가의 선택으로 보는 견해

부담적 VA → 기속

수익적 VA → 재량

(3) 문언설 :

기속행위와 재량행위의 구별기준은 무엇보다 ‘법의 규정방식’에서 찾아야 할 것이라는 견해

① ‘ ～해야 한다’ → 기속

“허위 또는 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 등에는 그 운전면허를 취소하여야 한다.”

② ‘ ～할 수 있다’ → 재량

“운전중 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 때에는 운전면혀를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬수 있다.”

☞대판 94누12302

어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것.......

Ⅲ. 재량의 한계

행소 §27: 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.

1. 재량의 일탈 (유월) ⇒ 재량의 외적 한계를 넘어서는 경우.

ex)행정청이 법률이 전혀 규정하고 있지 않은 결정을 행하는 경우

☞예컨대,법령이 “행정청의 정당한 명령에 불복한 자에 대하여는 6개월 이하의 면허정지를 과할수 있다.”고 규정한 데 대해,7개월의 면허정지처분을 부과한 경우

2. 재량의 남용 ⇒ 재량의 내적 한계를 벗어나는 경우

ex)행정청이 법률의 목적이나, 비례의 원칙 등의 법의 일반원칙에 위배한 경우

☞기출문제를 통해 보면

함께 화투놀이한 3명중 2명은 견책처분하고 1명만 파면처분한 것⇒평등의 원칙 위반

단 1회 미성년자를 출입시킨 유흥장에 대하여 영업허가 취소처분을 한 것⇒비례의 원칙 위반

3. 재량의 흠결(해태)⇒행정청이 재량행위를 기속행위로 오인하여 복수행위간의 형량을 전혀 행사하지 않은 경우

☞실제 드문 사례입니다. 예컨대,위 1.의 사례에서 면허정지처분은 무조건 6개월로 해야하는 줄알고 형량없이 6월의 면허정지처분한 경우가 그 일례.

또한, 법이 재량권행사를 절차적으로 통제하기 위해 관계행정청간의 협의나 위원회의 심의를 받도록 한 경우에 이를 거치지 않은 경우도 이 범주에 넣을수 있겠습니다.

Ⅳ. 재량의 통제

1. 입법적 통제

(1) 법규적 통제:법률이 재량권을 부여함에 있어서 그의 목적 및 고려사항등을 구체적으로 제시

(2) 정치적 통제 ⇒ 국정감시권

2. 행정적 통제

(1) 직무감독:상급행정청의 하급행정청의 재량권행사에 대한 지휘‧감독

(2) 행정절차 ⇒행정절차법

(3) 행정심판 ⇒ ‘부당한’ 처분에 대해서도 행정심판의 제기 가능

3. 사법적 통제

(1) 법원에 의한 통제 ⇒ 행소 §27

재량의 일탈‧남용에 대한 사법심사

(2) 헌법재판소에 의한 통제 ⇒ 공권력의 행사 또는 불행사 (헌재 법 §68 ①)→재량권행사작용도 ‘공권력의 행사’이면 심사가능하다.

☞실제 헌법소원은 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’의 경우 보충성의 원칙에 의해 심사하지 않으므로 실제의 의의는 크게 없다고 하겠습니다.

Ⅴ. 판단여지설.

1.서설

①의의

행정법규에서 주로 행위요건을 규정함에 있어서 사용하고 있는 추상적․다의적 개념

‘공익’ ‘공공의 안녕’ ‘위험’

복수행위간의 선택의 자유를 의미하는 재량과 구별됨

☞예컨대. ‘행정청은 음주운전을 한 자에 대하여 면허취소 또는 면허정지를 과할수 있다.“고 한 규정의 경우,우리는 이는 행정청의 재량을 규정한 것이라 말한다. 그 이유는 행정청의 선택의 자유는 ’법의 해석‘ 즉, 요건면에 있는 것이 아니라 ’법의 적용‘ 즉,효과면에 있기 때문이다. 음주운전한 자에 대하여 면허취소를 할 것인가,면허정지를 할 것인가등에 대한 수단의 선택을 마음대로 할수 있다는 뜻이다.

한편, 법의 요건면, 즉 법의 해석에 있어서도 마치 행정청이 선택의 자유가 있는 것처럼 여겨지는 경우가 있다. 예컨대,행정대집행법 제2조가 “의무를 이행하지 않는 경우 행정청은 ......그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 때에는” 대집행을 할수 있다라고 규정한 경우를 보자. 여기서 대집행을 할것인가 안할것인가의 여부는 오로지 행정청이 판단하여 “심히 공익을 해하는 가,그렇지 않은 가”에 달려 있다고 할수 있다. 이는 행위의 효과면이 아니라 요건면에서 행정청이 ‘판단의 여지’ 또는 판단권이 있는 경우이며 재량과는 일응 구별될수 있는 것이다.

②인정필요

행정청의 전문적 기술적 판단의 우선적 존중

③종류

a.경험적 개념

객관적인 경험법칙에 의해 확정할 수 있는 개념

목적물,현실적인 사건,경험적 대상

경험을 통해 분명해지므로 문제 안됨

b.규범적 개념

규범적 가치판단에 의해 확정될 수 있는 개념

현실과의 관련이 결여

사람들의 가치관이 다양→판단여지가 문제

2.판단여지설 <Bachof, Ule>

행정청의 전문적‧기술적 판단이 종국적인 것으로 존중되며, 그 한도에서 행정청의 판단에 대한 법원의 심사가 제약받게 된다는 이론

울레-대체가능성설

3.판단여지의 소재

①비대체적 결정

사람의 인격․적성․능력 등에 관한 판단

학생의 성적평가, 공무원의 근무평정

②구속적 가치평가

예술 문화 등의 분야에 있어 어떤 물건이나 작품의 가치 또는 유해성 등에 대해 독립한 합의제기관이 내린 판단 또는 결정

③예측결정

미래예측적 성질을 가진 행정결정

‘대한민국의 이익을 해할 우려가 현저하다고 인정되는 자’에 대한

법무부장관의 출국금지명령(출입국관리법4조)

④형성적 결정

사회형성적 행정의 영역, 예컨대 도시계획행정

도시계획법상의 도시기본계획

Ⅵ.무하자재량행사청구권과 재량권의 0으로의 수축이론

□ 무하자재량행사청구권

Ⅰ. 서설

1.새로운 개인적 공권의 등장

행정청의 행위가 기속행위가 아닌 재량행위인 경우에도 종전의 행정편의주의를 극복한 새로운 의미의 공권이 성립 가능

행소 §27(재량의 일탈‧남용)이 그 실정법적 표현

☞종래 공권이론에 따르면 공권의 성립요소 중 강행규범성에 따라 행정청에게 기속의무만을 부과하는 법규만이 공권성립의 요소가 된다고 보았다. 이 경우 행정청의 재량을 인정하는 이른바 임의법규의 경우는 공권이 성립할수 없다는 것이다. 재량행위에는 공권이 성립하지 못한다는 공식이 그것이다.

그러나 행소 §27은 재량의 일탈남용이 있으면 이를 취소할수 있다고 규정하는데, 그렇다면 사인의 입장에서 행정청에게 일탈남용이 없는 하자없는 행정행위의 행사를 청구할수 있고 행정청이 이에 위반하면 사인이 이를 행정소송으로 취소할수 있는 것이 아니냐라는 생각이 든다. 무하자재량행사청구권은 이처럼 행정청의 재량행위의 경우에도 인정되는 새로운 의미의 공권이라는 점이 종래의 공권과 다른 점이다.

2.의의

개인이 행정청에 대하여 재량권의 하자없는(재량의 일탈∙남용이 없는) 행사를 청구할 수 있는 공법상의 권리

Ⅱ.법적 성질

절차적 권리설과 형식적 권리설이 다수설

☞ 다수설이 무하자재량행사청구권을 절차적권리 또는 형식적 권리라고 표현한 것은 이권리가 실체적 효력을 가지는 일반의 공권과는 다르다는 점을 표현한 것이라 할수 있다.

먼저 절차적 권리라는 의미는 행정절차상의 권리라는 의미이다. 즉, 행정청이 행정행위를 발동하기 전에 이익형량을 올바르게 하여 재량의 일탈남용이 없도록 하라는 의미이다. 예컨대, 법무부장관이 검사임용처분을 하는 경우 상대방은 법무부장관에 대하여 임용처분을 해달라든가 임용거부처분을 해달라든가 하는 권리는 갖지 못한다. 단,그 결정에 이르는 과정에서 재량의 일탈남용이 없는 올바른 이익형량을 해달라는 청구를 할 수는 있다는 것이다.

한편 이렇게 무하자재량행사청구권이 행정절차면에서 행정청에게 단순히 일탈남용이 없는 처분만을 구할수 있는 것이라면 그것은 아무런 실체법상의 효력은 없는 즉 빈껍데기 뿐인 공권이 아니냐는 의문이 생기게 된다. 이것을 표현한 말이 형식적권리라는 말로 아무런 실체법상 효력이 없는 공허한 권리라는 의미이다.

Ⅲ.인정여부

1.부정설

ⅰ.권리구제상 실익이 없다.

ⅱ.민중소송화의 우려

ⅲ.법원의 재량권 행사 개입⇒행정의 경직 초래

ⅳ.현행법상 근거 없다.

2. 긍정설(다수설)

공권의 성립요건 갖춘 경우에 한해 공권의 성립 긍정

3.판례

검사임용거부처분취소소송과 관련, 무하자재량청구권의 법리를 인정(대판 90누5825)

행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다는 것이 당원의 겸해임은 원심판시와 같은바, 검사의 임용여부는 임용권자가 합목적성과 공익적합성의 기준에 따라 판단할 자유재량에 속하는 사항으로서 원고의 임용요구에 기속을 받아 원고를 임용하여야 할 의무는 없는 것이고 원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없는 것이다.

그러나 이 사건과 같이 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사지원자들로부터 임용신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 중 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서, 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야 하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다(그러므로 아무런 응답이 없을 때에는 그 부작위의 위법확인을 소구할 수 있을 것이다).

그런데 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 앞에서 본 바와 같이 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 성사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있을 때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 것이므로(행정소송법 제27조), 적어도 이러한 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 원고로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 원고는 이러한 응답신청권에 기하여 재량권남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.

제3절 행정규칙

Ⅰ. 의의

행정기관이 정립하는 일반적‧추상적 규율 가운데 법규의 성질을 갖지 않는 것

☞ 행정규칙은 행정부가 제정하는 일반적ㆍ추상적 규율인 행정입법이라는 점에서 법규명령과 차이가 없다. 그러나 행정규칙은 일반국민의 권리의무와 직접 관계되는 법규명령과 달리 1차적으로는 행정사무를 담당하는 공무원을 수범자로 하므로 일반국민에 대한 구속효가 부정되어 법규성이 없다는 것이 통설이다.

그러나 국가의 특별권력관계 내에 있는 공무원에 대한 법적 규율이라 하더라도 행정규칙의 종류에 따라서는 일반국민에게 직접적인 효력을 미치는 경우가 있을 수 있다.

예를 들면, 행정규칙중 직제나 위임전결규정등은 국가의 사무를 어느 부서가 담당할 것인가의 내부적 사무배분의 기준에 불과하므로 일반국민과는 아무 관련이 없는 비법규이다.(일반국민은 영업허가나 건축허가 사무가 어느 과 어느 계에서 하는지를 법적으로 파악할 필요가 없다.)

그러나 행위통제규칙중 특히 재량준칙은 행정청이 인허가사무등의 처분의 기준을 마련하는 것으로 예컨대, 건축허가의 발급에 관해 행정청이 그 요건과 효과의 판단에 관해 재량을 가지는 경우 실제 행정부는 그 허가와 불허가의 기준에 관해 행정규칙으로 내부적 기준을 마련하는 경우가 많다.

이 경우 처분의 상대방 입장에서는 오랜 세월동안 행정규칙의 기준에 입각한 행정이 행하여 지는 관계로 허가기준에 관한 행정규칙이 마치 법으로 기능하는 양 의식하게 되고, 공무원 역시 그 행정규칙을 법으로 인식하게 된다. 이 경우 담당공무원이 행정규칙에 위반하여 재량권을 행사한 경우 처분의 상대방은 그것이 위법한 행위라고 주장하기 쉬우며 이에 대하여 행정법학은 어떠한 입장을 취할 것인가?

이것이 바로 행정규칙론의 최대의 논점인 행정규칙의 법규성 논쟁이다.

유의할 것은 행정규칙의 법규성을 너무 쉽게 인정하는 경우, 법규명령과의 구별이 불가능해지며 “무엇이 법인가”에 대한 근본적인 회의를 불러일으킨다는 것이다.

Ⅱ. 성질

1. 권력의 기초 : 포괄적 특별권력

cf)일반통치권

상급행정기관의 지휘감독권,특별권력관계의 관리권에 근거하여 제정되므로 법률의 수권이 필요하지 않음

2. 규율의 대상, 범위 : 특별권력관계내의 구성원.

일반 국민 구속효(×)

일면적효력-수명자만 구속하고 발령기관 자신은 구속 안됨

3. 위반의 효과 : 행정규칙의 비법규성으로 위법사유 아님→행정소송 제기 불가

단지 징계사유.

4. 재판규범성 : 비법규성으로 인해 재판규범성 부정됨.

Ⅲ. 특수형식의 행정규칙

실제 법규명령과 행정규칙을 구분함에 있어 형식적으로는 행정부가 대통령령ㆍ부령등의 형식으로 제정된 것이 법규명령, 훈령ㆍ예규등의 이름으로 제정된 것은 행정규칙이라고 이해할수 있다. 그러나 실질적으로는 법규명령은 행정규칙과 달리 행정조직 내부뿐만 아니라 일반국민에 대한 법적 효력을 지니는 점에서 행정규칙과 차이가 있다고 하겠다.

문제는 형식은 법규명령의 형식을 취하지만, 실질은 행정규칙인 경우, 또는 역으로 형식은 행정규칙이나 실질은 법규명령인 경우를 어떻게 처리할 것인가에 있다.

1. 법규명령형식의 행정규칙

내용상 행정규칙의 성질을 가지는 것이 법규명령의 형식으로 발해진 경우이다.

판례 ⇒ 행정규칙으로 봄.

(대판 90누1588,자동차운수사업법 제3조등 처분에 관한 규칙( 교통부령) )

2. 행정규칙 형식의 법규명령

내용상 법규명령의 성질을 가지는 것이 행정규칙의 형식으로 발하여진 경우

판례 ⇒ 법규명령으로 봄.

①국세청장훈령-재산제세조사사무처리규정

가. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게된다.

나. 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에서 양도소득세의 양도차익을 계산함에 있어 실지거래가액이 적용될 경우를 대통령령에 위임함으로써 동법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항 제2호가 위 위임규정에 따라 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 국세청장으로 하여금 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래를 지정하게 하면서 그 지정의 절차나 방법에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하고 있어 이에 따라 국세청장이 재산제세사무처리규정(財産諸稅處理規程) 제72조 제3항에서 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 열거하고 있으므로, 이는 비록 위 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이므로 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다.

②국무총리훈령-개별토지가격합동조사지침

개별토지가격합동조사지침(1990.4.14.국무총리훈령 제241호로 제정되어 1991.4.2. 국무총리훈령 제248호로 개정된 것) 제 6조는 개별토지가격결정 절차를 규정하고 있으면서 그중 제3호에서 산정된 지가의 공개.열람 및 토지소유자 또는 이해관계인의 의견접수를 절차의 하나로 규정하고 있는바, 위 지침은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 위 지침에 규정된 절차에 위배하여 이루어진 지가결정은 위법하다고 할 것이지만

Ⅳ. 종류

1. 내용에 따라

(1) 조직 규칙 행정기관의 설치‧내부적인 권한분배 등에 관한 행정규칙

ex)위임전결 규정, 직제

(2) 근무 규칙

상급기관이 하급기관 및 그 구성원의 근무에 관한 사항을 규율하기 위하여 발하는 행정규칙

ex) 훈령

☞대개의 근무규칙은 공무원이 업무를 처리하는 데 있어서 처리방법과 그 기준을 정하고 있다. 이 근무규칙은 통상의 사무처리에 있어서는 행정규칙의 전형적인 성질을 가지나 그 사무 또는 업무가 재량사무나 판단여지가 있는 사무인 경우 후술하는 행위통제규칙의 성질을 지니게 된다.

(3) 영조물 규칙

영조물의 관리‧이용 등을 규율하기 위하여 발하는 행정규칙

ex)국립대학교의 학칙, 국립연구소의 정관

(4)행위통제규칙(새로운 분류)

행정기관을 그 행위면에서 통제‧지도하는 행정규칙

①규범해석규칙

행정청에게 판단여지가 인정되어 있는 경우에,법령의 해석상의 통일을 기하기 위하여 발해지는 행정규칙

☞예컨대, 근로기준법 제27조는 “해고에는 정당한 이유가 있어야 한다.”고 규정하는 바,‘정당한 이유’의 해석에 관하여 노동부는 자체의 행정해석으로 그 기준을 정하고 있다.

이같은 규범해석규칙은 행정규칙의 비법규성이 전형적으로 적용된다고 한다. 그 이유는 법규의 해석의 문제는 전적인 법원의 고유한 권한이며 행정청의 유권해석이 법원의 해석을 대체할 수는 없기 때문이다.

②재량준칙

행정청에게 재량권이 인정되어 있는 경우에 재량행위의 기준을 정하기 위하여 발해지는 행정규칙

☞예컨대, 도로교통법이 “음주운전을 한 자에 대하여 면허취소 또는 6개월 이하의 면허정지를 과할수 있다.”라고 규정한 경우, 알콜농도에 비례하여 면허취소 또는 면허정지의 기준을 행정규칙으로 정한 경우이다.

이 경우 처분의 상대방인 국민은 자신의 알콜농도가 일정수준 이상이면 면허취소사유에 해당한다는 것을 선례를 통하여 알수 있는 데, 이 반복된 행정규칙 집행행위의 효과로 국민은 이 행정규칙이 마치 법규인듯한 인식을 하게 된다. 종래 행정규칙의 법규성 여부가 가장 뜨겁게 논의되는 분류이다.

③간소화규칙

대량적 행정행위를 발하는 경우의 지침을 정하여 주는 행정규칙

☞형식에 따른 구분의 예규에 해당한다고 볼수 있겠다.

2. 형식에 따라

(1) 훈령 상급기관이 하급기관에 대해. 상당한 장기간에 걸쳐 그의 권한행사를 일반적으로 지휘‧감독하기 위하여 발하는 명령

(2) 지시 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의나 신청에 의하여 개별적‧구체적으로 발하는 명령

☞예컨대, 노동행정업무에 관해 지방노동청이 근로기준법 해석ㆍ적용에 관하여 의문이 생긴 경우 노동부에 질의를 하고 노동부는 이에 대해 행정해석으로서 해석과 적용의 지침을 발하는 경우

직무명령에 불과하다는 소수설-개별적ㆍ구체적 명령이므로

(3) 예규 문서로써 반복적 행정사무처리의 기준을 제시하는 명령

☞예컨대, 추곡수매업무에 관하여 루틴화된 업무처리의 효율화를 위하여 추곡수매일시의 통지에서부터 추곡수매의 완료에 이르기까지의 제단계를 표준화시켜 놓은 경우

(4) 일일명령 당직‧출장‧퇴근 등 일일업무에 관한 명령

(2) 규범 구체화 행정규칙.

법령의 내용이 명확하거나 충분하지 않은 경우 그것을 행정권이 다시금 상위규범을 구체화하는 행정규칙

독일 Whyl판결(‘85.12)에서 탄생-원자력발전소 건설 관련

우리나라에서는 행정규칙 형식의 법규명령이론으로 해결되고 있다고 볼수 있겠다.

☞Whyl판결(‘85.12):법원은 규범해석행정규칙에 대해서와는 달리 규범구체화 행정규칙에 대해서는 기속을 받으며, 법원은 다만 당해 행정규칙이 비자의적 조사에 입각한 것인가에 대해서만 심사할수 있다.

그 이유는 위험의 측정과 위험의 방지에 대한 책임을 지고 있으며, 입법부나 법원보다 그 일을 해낼수 있는 법적인 행위형식을 갖추고 있기 때문이다.

Ⅴ. 근거와 한계.

1.법률유보원칙: 개인의 권리‧의무와 직접 관련 없으므로 법률의 수권 필요없음.

2.법률우위원칙: 당연히 적용

Ⅵ. 성립‧효력 요건.

1. 성립요건

(1) 주체:정당한 기관이 그 권한범위내에서 발하였을 것

(2) 내용:적법ㆍ타당, 실현가능,명백할 것

(3) 절차 : 훈령 (대통령 훈령, 국무총리 훈령) → 법제처 심사.

(4) 형식 : 불요식. 단, 사무관리 규정 시행규칙에서 훈령 등의 서식 정함

2. 효력요건 : 국민에게 법적 효력 없으므로 공포 요하지 않음.

3. 하자.

무효, 취소(다) . 언제나 무효(소수설)

Ⅶ. 효력

1. 내부적 효력 :행정조직 내부 에서 일정한 구속력 가짐

행정규칙 위반은 징계사유

2. 외부적 효력

비법규설에 따라 일반적인 행정규칙의 법규성은 부인됨→외부적 효력 부인

행위통제규칙의 효력 문제:

행위통제규칙은 하급행정기관의 직무집행의 기준으로 작용하여 일반국민에게도 일정한 효력을 미치게 됨

외부적효력의 성질에 관해 직접적인 법적 효력이라는 견해와 간접적이며 사실적 효력이라는 견해(다수설) 대립

예외적인 법적 효력⇒행정의 자기구속의 법리

Ⅷ. 소멸

명시적‧묵시적 폐지, 종기의 도래, 해제조건의 성취

Ⅸ. 통제

상급행정기관이 지휘감독권의 행사로 하급행정기관이 발한 행정규칙을 감독.

제3장 행정행위

제1절 행정행위의 의의

Ⅰ. 개설

학문상의 개념

cf)행정처분-실정법(행정소송법,행정절차법 등)상 개념

행정재판 제도 가지는 대륙법계(독‧불)에서 형성:모든 행정작용이 행정재판의 대상이 되는 것이 아니라 행정작용 중에서 특별한 법적 규율을 받는 행위인 행정행위만이 그 대상이 된데 연유

☞행정행위개념의 실익은 사인의 법률행위와는 다른 행정청의 우월한 공권력주체의 행위를 상정하여 여기에 특별한 법적 규율을 가하자는 데 있다. 일반적으로 법률행위는 그 당사자의 권리의무를 변동시키는 효과를 가지는 점에서 그렇지 못한 사실행위와 일단 개념상 구별될수 있다. 헌데 이 법률행위는 대륙법적 사고에 의하면 대등성과 사적자치를 본질로 하는 사인의 법률행위와 행정주체의 우월성과 일방적인 법적 규율을 본질로 하는 행정청의 법률행위, 즉 행정행위로 양분되는 것이다. 이 행정청의 행정행위에 인정되는 가장 특수한 법적 규율은 행정쟁송제도로서, 대륙법의 전통에 의하면 사인이 행정청의 행정행위에 대하여 구제를 받으려면 일반재판소와 독립된 행정법원에 행정소송이라는 특별한 소송형태로 제기하여야만 하는 것이다.

Ⅱ.행정행위의 개념

1. 학설

(1) 최광의설 : ‘행정청’이 행하는 일체의 행위.

(2) 광의설 : 행정청이 행하는 ‘공법행위’

(3) 협의설 : 행정청이 ‘구체적 사실에 관한 법집행’으로서 행하는 공법행위.

(4) 최협의설 : 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 하는

‘권력적이고 단독적인’ 공법행위.

2. 개념적 요소

(1) 행정청: 행정주체의 의사를 외부에 결정‧표시할수 있는 권한을 가진 기관

☞행정청의 행위만이 행정행위가 될 수 있다는 신화는 행정행위의 위임기능이 다양해지면서 무의미하게 되었다. 따라서 소득세의 원천징수자인 공무수탁사인은 행정청의 위탁을 받아 독자적으로 조세부과처분이라는 행정행위를 발동한다. 또한 조직법상 행정청이 아닌 보조기관도 행정청의 위임을 받아 행정행위를 발동하는 예가 많아졌다. 따라서 오늘날 현대행정에 있어 행정행위의 권한의 위임∙위탁이 광범위하게 행해지면서 행정청이 아닌 자라도 행정행위를 발할수 있게 된 점을 주의하여야 한다.

(2) 법적행위 : 법적 효과를 발생‧변경‧소멸시키는 행위

사실행위(×)

☞원래 사실행위는 법적 효과,즉 국민 또는 상대방에게 아무런 권리의무의 변동을 가져오지 않아서 법률행위와는 준별되어왔다. 따라서 사실행위는 사법상 법률행위에도 속하지 않고 더더욱이 행정행위에도 당연히 속하지 않는다. 다만, 최근에 권력적 사실행위는 국민에 대하여 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 과하는 것이므로 행정행위와 유사하여 일정한 경우 처분성이 긍정되고 있다.

(3) 공법행위 : 국고작용(×)

(4) 구체적 사실에 관한 법집행

개별적‧구체적 규율의 성질

일반적‧추상적 규율인 행정입법은 제외

☞예컨대, 조세부과처분을 보자. 행정청은 특정인 갑에 대하여 소득세를 부과하라는 명령을 발한다. 따라서 개별적 규율이다. 또한 갑의 1998년도 소득분에 대하여 부과처분을 하는 것이므로 사실관계 또는 사안이 한정적이고 구체적이다. 따라서 구체적 규율이다.

행정입법인 행정규칙을 보자. 음주운전측정의 기준을 위해 행정규칙을 제정한다. 이 경우 직접적인 수범자는 직접적으로는 전체 공무원이고,간접적으로 행정규칙의 외부적 효력에의해 일반국민도 간접적인 효력을 받는다. 따라서 일반적 규율이다. 음주운전측정의 기준은 한번 정해지면 그것이 폐지될 때까지는 수많은 사실관계와 사안에 반복 적용될 것이므로 당연히 추상적 규율이다.

*개별적‧추상적 규율 → 이론상으로만 가능.

일반적‧구체적 규율 → 일반처분.행정행위에 준함(독일 행정절차법의 태도)

☞일반처분의 예는, 예컨대 모일 모장소에서의 집회금지를 들수 있겠다. 대인적 효과의 범위에서 특정인이 아니라 불특정다수인을 대상으로 하므로 이 경우의 처분은 일반적 성질을 가지며, 특정한 장소∙사실관계와 관련되므로 이 경우 구체적 성질을 또한 갖는다. 이러한 일반처분은 행정입법과 행정행위의 중간적 성질을 갖는 것으로 볼수 있는데, 독일행정절차법과 우리 다수설은 일반처분이 비록 대인적효과가 일반성을 가지나 외형상 행정행위와 거의 구별되지 않는 점, 행정입법으로 파악할 경우 행정소송의 대상이 되지않아 권리구제의 공백이 생긴다는 점에서 그 성질을 행정행위로 파악하고 있다.

(5) 권력적 단독행위

비권력작용(국고작용)과 쌍방행위,공법상 합동행위 제외

※행정행위 ① 권력적 단독행위

② 개별적‧구체적 규율

③ 법적 행위

3.입법례

독일 행정절차법상 행정행위- 최협의의 행정행위 개념

미국 행정절차법상 Agency Action-광의의 행정행위 개념

행정행위= 행정청의 행위+권력작용+개별적‧구체적 규율+단독행위+법적행위

Ⅱ. 행정행위와 행정쟁송법상의 처분.

1. 실정법상의 ‘處分’

행정소송법등의 실정법은 학문상의 행정행위개념을 명문화하였다.

행소 §2 ① ⅰ, 행심§2 ① ⅰ, 행정절차법 :

처분⇒행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용

그런데, 이 경우 “～ 그밖에 이에 준하는 행정작용”이라고 하여 학문상 행정행위개념이 아니더라도 ‘그에 유사한 행위’도 처분개념으로 본다는 뜻인지, 아니면 이 문구는 의미가 없는 것으로 그냥 행정행위개념을 명문화한 것인지가 문제가 되고 있다.

2. 행정행위 개념과 관계

실정법상의 처분개념과 학문상의 행정행위 개념의 동일성 여부가 문제가 된다.

그런데 실정법의 의도는 행정쟁송의 대상을 엄격한 의미에서의 행정행위에 한정하지 않고 다양한 행정작용에 대해 권리구제의 확대를 꾀하려는 것이라고 보여진다.

(1) 일원설 (실체법상 개념설) : 행정행위 = 처분.

권리구제 확대 위해 행정행위 개념 넓히는 것보다 행정의 다양한 행위형식에 상응하는 다양한 구제수단 마련하는 것이 바람직

(2) 이원설 (쟁송법상 개념설) : 처분 = 행정행위 + α

처분은 국민의 권리구제 확대를 위한 실정법의 배려로 ‘처분’개념의 내포를 확대하려고 노력

α ⇒ ① 행정계획(도시계획) ② 권력적 사실 행위가 장기간에 걸쳐 행하여진 경우.

☞일단 이원설의 태도가 타당한 것으로 여겨지고 있다. 그 이유는 우리나라의 행정소송은 항고소송중심주의로서 행정소송의 양대제도인 항고소송과 당사자소송중 후자는 판례에 의해 운영되지 않아 사실상 사문화되어있고, 항고소송만이 거의 유일한 행정소송으로 기능하고 있다. 그런데, 항고소송은 처분을 직접 대상으로 그의 취소,무효를 구하는 것이며, 당사자소송은 항고소송이외의 기타 공법관계에 관한 소송이 된다. 쉽게 말해 처분을 공격하는 것이 항고소송이라면 행정법관계(공법관계)중 이 항고소송을 뺀 나머지관계는 모두 당사자소송인 것이다. 문제는 우리나라에서 항고소송중심주의를 취하고 있으므로 행정행위 또는 처분의 개념에서 탈락이 되는 행정청의 행위의 경우 사인이 그 하자에 대해 권리구제를 받을 길이 없다는 점이다. 울며 겨자먹기로 억지로 처분성을 인정해야만 항고소송의 제기를 통해 사인이 권리구제를 받을수 있다. 도시계획과 권력적 사실행위는 그의 단적인 표현이며 이 두행위는 일방적으로 사인의 법적지위를 규율하는 권력적 행위이면서도 행정행위의 개념에 속하지 않는 것이다. 이의 권리구제를 가능하게 하기위하여 등장한 이론이 바로 이원설이다.

그러나 일원설의 태도도 정당하다고 봐야 한다. 우리나라의 항고소송중심주의는 기형적인 제도로서 독일의 경우 당사자소송중심주의를 취하고 있다. 항고소송은 처분을 그 대상으로 하는 폭이 좁고 한정된 소송형태로 이것 하나로 모든 행정법관계의 분쟁을 해결한다는 것은 애시당초 잘못된 생각이다. 다양한 형태의 당사자소송을 마련하여 여기에 대부분의 행정법상 분쟁의 구제를 꾀하고 다만 항고소송은 행정행위의 무효,취소만을 규율하면 족한 것이다. 예컨대, 도시계획의 경우 독일은 예방적 부작위청구소송이라는 독립된 당사자소송형태를 마련하고 있으며 권력적사실행위의 경우는 그 개념속에 수인하명이 결합된 것으로 보는 결합설을 취하여 사실상 행정행위의 개념을 수정하지 않고서도 훌륭하게 문제를 해결하고 있다.

결국 일원설은 다양한 당사자소송형태를 마련하면 굳이 처분과 행정행위개념을 다르게 파악하지 않아도 문제의 해결이 된다는 사고로서 선진적인 사고방식이라 하겠다.

Ⅲ. 행정행위의 기능

1. 실체법적 기능.:행정행위 상대방에 대하여 권리‧의무를 발생‧변경‧소멸시키는 것⇒명령행위

Y의 X에 대한 철거명령은 X에게 건물을 철거하여야 할 의무를 부과한 것

2. 절차법적 기능.:행정행위 발급전의 법적규율(=행정절차)의 대상으로서의 의미

법이 Y의 X에 대한 철거명령의 발급에 앞서서 청문을 하도록 규정

3. 집행법적 기능.:행정법상 의무위반에 대한 자력강제에 있어 그 권원 또는 명의를 제공

Y의 철거명령에도 불구하고 X가 스스로 건물을 철거하지 않을 때에는 Y는 대집행을 할 수 있다.

4. 쟁송법적 기능:행정행위로 인해 공권(법률상 이익)이 침해당한 자는 행정쟁송을 제기하여 권리구제를 받음

만일 X가 Y의 철거명령이 위법하며 그에 의하여 자기의 법률상 이익이 침해를 받는다면 X는 행정쟁송을 제기

제4장 행정법상의 법률요건

제1절 의의 및 종류

1. 의의

(1)행정법상의 법률요건 : 행정법관계의 발생‧변경‧소멸이라는 법률효과를 발생시키는 사실

(2)법률사실 : 법률요건을 구성하는 개개의 사실

(3)양자의 관계

①여러개의 법률사실이 법률요건 구성하는 경우: 건축허가의 경우 사인의 신청과 행정청의 허가처분으로 이루어짐이 그 예

②1개의 법률사실이 법률요건 구성하는 경우:하명의 경우 행정청의 하명처분만으로 구성

2. 종류

(1) 행정법상의 사건

사람의 정신작용을 요소로 하지 않는 행정법상의 법률사실

(2) 행정법상의 容態

사람의 정신작용을 요소로 하는 행정법상의 법률사실

① 내부적 용태 (내심) : 외부에 표시되지 않은 정신상태로서 행정법적

효과를 발생하는 것

ex) 고의‧과실, 선의‧악의

② 외부적 용태 : 사람의 정신작용의 발현인 거동으로서 행정법적 효과를 발생하는 것

ex)작위‧부작위

제2절 행정법상의 사건

Ⅰ. 시간의 경과

1. 기간

한 시점에서 다른 시점까지의 시간적 간격

민법규정의 적용

(1) 기간의 기산점

초일 불산입의 원칙 : 기간을 일‧주‧년‧월로 정한 경우 초일을 산입하지 않고 익일로부터 기산

예외 ⇒ 오전 0시부터 시작하는 기간(민법 §157단서)

연령계산(민법 §158)

국회의 회기(국회법 §7)

공소시효‧구속기간(형소법 §66 ①)

☞형소법 제66조(기간의 계산) ① 기간의 계산에 관하여는 시로써 계산하는 것은 즉시부터 기산하고 일, 월 또는 연으로써 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.

기간을 시‧분‧초로 정한 경우 ⇒ 즉시로부터 기산

(2) 기간의 만료점

기간의 말일이 종료함으로써 만료

기간의 말일이 공휴일인 때-그 익일에 만료

(3) 기간의 역산

선거일 : 3월 26일. 선거일전 23일까지 공고

→ 3월2일 자정까지

2. 시효

(1)의의

시효제도 : 일정한 사실상태가 오랫동안 계속된 경우에, 진실한 법률관계가 어떤 것인가를 불문하고 계속된 사실상태를 존중하여 그를 법률적으로 보호함으로써 법률생활의 안정을 기하려는 제도

소멸시효 : 일정한 기간동안 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 권리자의 권리를 소멸시키는 제도

☞민법 §162 ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

②채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

취득시효 : 권리를 행사하고 있는 것과 같은 외관이 일정한 기간동안 계속된 경우에 권리취득의 효과를 발생시키는 제도

☞§245 ① 20년간 소유의 의사로 평온,공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

§246 ① 10년간 소유의 의사로 평온,공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.

민법상 시효규정이 공법관계에도 적용

(2) 공법상 금전채권의 소멸시효

①시효기간: 5년 (예산회계법§96, 지방재정법§69)

②시효의 중단 : 국가의 납입고지는 시효중단의 효력

(예회 §98, 지재 §71)

☞민법 §168 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.

1.청구 2.압류또는 가압류,가처분 3.승인

(3) 공물의 취득시효

공물은 공용폐지가 없는 한 취득시효의 목적이 되지 못함(다‧판)

☞원래 시효취득제도는 권리자가 그권리를 행사하지 아니한데 대해서 “권리위에 잠자는 자는 법이 보호하지 않는다.”라는 사상과 현재의 점유자가 권리를 오랫동안 사실상행사한 데서 그 법적안정성을 깨뜨리지 않으려는 고려에서 나온 것입니다. 그러나 사인소유의 도로를 그 소유자가 행사하지 않고 다른 제3자가 오랜동안 소유자로서 행세해왔다 하더라도 그 도로는 비록 소유자는 권리를 행사하지 아니하였더라도 일반공중이 끊임없이 사용을 해온것입니다. 따라서 공물상의 권리행사는 원래 소유자가 하기엔 부적합하고 일반공중의 사용이 더 통상적이고 본질적인 권리행사이니 소유자의 권리행사가 없었다하여 취득시효를 허용하는것은 공물의 본질에 반하는 것입니다.

헌재결(‘91.5.13) : 국유잡종재산은 공물이 아니므로 취득시효의

대상이 됨

☞ 국유잡종재산(國有雜種財産)은 사경제적(私經濟的) 거래(去來)의 대상(對象)으로서 사적(私的) 자치(自治)의 원칙(原則)이 지배되고 있으므로 시효제도(時效制度)의 적용(適用)에 있어서도 동일하게 보아야 하고, 국유잡종재산(國有雜種財産)에 대한 시효취득(時效取得)을 부인하는 동규정(同規定)은 합리적(合理的) 근거(根據)없이 국가(國家)만을 우대하는 불평등(不平等)한 규정(規定)으로서 헌법상(憲法上)의 평등(平等)의 원칙(原則)과 사유재산법(私有財産法) 보장(保障)의 이념(理念) 및 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반한다.

3. 실권

공법상의 권리를 장기간 행사하지 않고 방치한 경우에 그를 행사할 수 없게 되는 것

☞예컨대,행정청의 취소권행사에는 소멸시효가 없습니다. 그런데 위법한 수익적 행정행위를 행정청이 한 경우 상대방은 오랜동안 불안정한 위치에 놓이게 됩니다. 이 경우 사인의 이익을 위하여 행정청이 장기간 그 취소권을 알면서도 행사하지 않는 경우에는 그 취소권은 행사할수 없다고 보는 것이 올바른 법운용일것입니다. 이것이 실권의 법리인데, 아직 실무상으로 인정되었다고 보기는 힘듭니다.

Ⅱ. 주소‧거소

1. 주소

개념 : 생활의 근거되는 곳 (민법)

☞민법 §18 ① 생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.

② 주소는 동시에 두곳이상 있을수 있다.

공법상의 주소 ⇒ 주민등록지 (주민등록법)

주소복수주의의 불채택 ⇒ 주소의 이중등록의 금지(주민등록법)

☞제17조의7(주민등록자의 지위등) ① 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이 법에 의한 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 한다.

제10조(신고사항)

② 누구든지 제1항의 신고를 이중으로 할 수 없다.

2. 거소

사람이 다소의 기간동안 계속하여 거주하는 장소로서, 그 장소와의 밀접도가 주소만 못한 곳

☞민법 §19 주소를 알수 없으면 거소를 주소로 본다.

공법관계에서도 거소가 인정되는 경우가 개별법에 있다.

ex)국세기본법 §8 ①

제8조(서류의 송달) ① 이 법 또는 세법에 규정하는 서류는 그 명의인(당해 서류에 수신인으로 지정되어 있는 자를 말한다. 이하 같다)의 주소․거소․영업소 또는 사무소(이하 "주소 또는 영업소"라 한다)에 송달한다.

제3절 행정법상의 행위

행정법관계에서 국가등 행정주체와 사인간의 행위로서, 공법적 효과를 발생‧변경‧소멸시키는 행위형식

Ⅰ. 주체에 따른 분류

1. 행정주체의 공법행위

행정주체가 행정목적을 실현하려는 행정법상의 행위

권력행위와 비권력적 행위로 구분

2. 사인의 공법행위

Ⅱ. 의사표시의 수에 의한 분류

1. 단독행위 : 1개의 의사표시로써 하나의 법적 효과를 발생시키는 행위.

ex) 행정행위 (특히 쌍방적 행정행위를 주의)

2. 쌍방행위 : 2이상 의사표시의 합치로써 하나의 법률효과를 발생시키는 행위.

ex) 공법상 계약, 공법상 합동행위

☞공법상계약은 행정주체의 청약과 행정객체의 승낙이라는 두 개의 의사표시가 있음이 원칙적인 모습이고,공법상합동행위는 다수인의 의사가 모여서 한 개의 공법상단체를 설립하는 것입니다.

◈ 합성행위 : 다수인이 공동하여 1개의 의사를 결정하는 행위.

ex) 합의제기관의 의결행위, 지방의회 의결

제2편 행정작용법

제1장 개설

20C에 들어와 사회국가의 원칙에 따라 국가의 행정기능이 확대됨에 따라 행정작용 역시 다양해 지고 있다. 행정작용법은 바로 이러한 다양한 행정작용을 일정한 기준에 따라 분류하여 행정의 모습을 법적 관점에서 체계있게 파악하려는 목적을 가지고 있다.

제2장 행정입법

제1절 개설

1.행정입법의 의의

행정기관이 일반적‧추상적 규율을 정립하는 작용 및 그에 의해 정립된 법규범

일반적⇒불특정다수인에게 적용

추상적⇒불특정다수사안에 적용

2.행정입법의 필요성

19C까지도 행정입법은 국회의 입법권을 침해하여 권력분립의 원칙에 어긋나는 것으로 인식되었다.⇒복위임금지의 원칙

그러나 20C에 들어와 행정기능의 확대강화로 말미암아 행정입법은 현대행정의 필요불가결한 것으로 인식되고 있는바, 그 필요성을 정리해보면 다음과 같다.

①전문적‧기술적 입법사항의 증대

②행정현상의 급격한 변화에 적응하기 위한 탄력성있는 입법의 필요

③전시등 비상시의 대처

④지방별‧분야별 특수사정의 규율 필요

3.행정입법의 종류

법규성 유무 기준으로 법규명령과 행정규칙으로 분류

제2절 법규명령

Ⅰ. 의의

행정기관이 정립한 일반적‧추상적 명령 중에서 법규의 성질을 가지는 것

*법규⇒법령의 위임 또는 시행을 위해 제정되는 것으로, 국가기관은 물론 국민에 대해서도 직접 구속력을 가지는 법규범

☞이러한 법규명령이 행정규칙과 다른 점은 법규성을 가지므로, 법규명령에 위반한 행정작용은 그것이 위법으로 평가된다는 것이며, 따라서 그러한 위법한 행정작용의 상대방인 국민은 그 하자에 대하여 행정쟁송등의 제기를 통하여 법적 구제를 받을수 있다.

Ⅱ. 종류

1. 효력에 의한 분류

(1) 독립명령 (법률대위명령)

법률에 종속하지 않고 헌법에 의하여 독자적인 권한의 발동으로 제정되는 것으로서 법률의 효력을 가지는 명령

헌 §76-대통령의 긴급명령, 긴급재정‧경제명령

(2) 법률종속명령

법률의 범위내에서 제정되어 법률보다 하위의 효력을 가지는 명령

① 위임명령 : 상위법령에 의해 개별적‧구체적으로 위임된 사항에 관하여 발하는 명령

위임된 범위내에서 새로운 입법사항을 규정할수 있음

☞예컨대, 근로기준법 42조 2항에서 “임금은 매월 1회이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만, ....... 대통령령이 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.”에서 말하는 대통령령(근로기준법시행령)이 위임명령의 예로 볼수 있다.

② 집행명령 : 상위법령의 시행에 관한 세부적 사항을 정하는 명령

상위법령의 명시적 근거 없어도 발할수 있으나 새로운 입법사항을 규율 못함

☞예컨대, 국세기본법 제5조의 2는 우편에 의한 납세신고를 인정하고 있는 데, 국세기본법시행규칙(재정경제부령)이 그 신고의 절차에 대하여 규율하고 있음이 집행명령의 예로 볼수 있다. 또한 법원조직법 제42조는 판사는 원칙적으로 “사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자”로 규정하고 있을 뿐, 사법시험의 실시에 관한 위임은 하고 있지 않은데 대통령령인 사법시험령으로 사법시험의 실시절차를 규정하고 있는 경우도 포함된다. 학설중에는 이 사법시험령을 모법에 규정이 없는 위헌,위법한 위임명령으로 보는 견해도 있으나 집행명령으로 봄이 무난한 해석으로 보인다.

2. 법 형식에 의한 분류

(1) 긴급명령-헌 §76

(2) 대통령령:대통령이 법률에서 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 위임받은 사항이나 법률을 시행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 발하는 명령

(3) 총리령‧부령

국무총리 또는 행정각부의 장이 법률‧대통령령의 위임또는 직권으로 발하는 명령

국무총리 직속기관 → 원령‧처령 (×)

총리령과 부령간 우열 → 동위설이 다수설. 단, 사실상 국무총리령이 우월성

(4) 중앙선거관리 위원회규칙:중앙선거관리위원회가 선거관리 및 정당사무에 관하여 제정(헌 §114 ⑥)

(5) 감사원규칙

감사원이 감사원법(§52)에 근거하여 감사절차,감사원의 내부규율 등에 관하여 정하는 규칙

감사원규칙의 성질:동 규칙의 헌법상 근거가 없는 점에서 문제가 제기

행정규칙설 v.

법규명령설(다):헌법이 인정하고있는 행정입법의 형식은 예시규정에 불과

(6) 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 국회의사규칙

행정입법은 아니나 국회의 의결을 거치지 아니하고 제정되므로 법규명령 의 일종으로 봄

* 행정규칙 형식의 법규명령

Ⅲ. 법규명령의 근거

헌법, 법률, 상위명령

󰠆󰠏 위임명령 → 상위 법령의 개별적 수권이 있을 때에 한하여

󰠌󰠏 집행명령 → 상위 법령의 근거없이 직권으로도

Ⅳ. 성립요건‧효력요건

1. 성립요건

(1) 주체:헌법 또는 법률에 의하여 수권을 받은 정당한 기관

(2) 내용:①수권의 범위내에서 발해져야 하며 ②상위법령에 저촉되어서는 안되고 ③실현가능하고 명백하여야 한다.

(3) 절차

󰠆󰠏 대통령령 → 법제처 심사, 국무회의 심의

󰠌󰠏 총리령 부령 → 법제처 심사

행정절차법- 행정상 입법예고

법 §41: 예고대상법령⇒국민의 권리‧의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령

§42: 공고의 방법⇒관보,공보,신문,방송,컴퓨터통신등 방법

§43: 입법예고기간⇒20일 이상

§44‧45:의견제출과 공청회

(4) 형식. 조문의 형식과 일련번호를 붙여 공포

(5)공포

내부적으로 성립된 법규명령을 외부에 표시하는 것

관보에 게재하는 방법으로 한다.

2. 효력요건

공포일로부터 20일

국민의 권리제한‧의무부과 하는 명령 → 30일

3. 법규명령의 하자

통설 → 하자가 중대‧명백할 때에는 무효, 그에 이르지 않을 때에는 취소 반대설 → 언제나 무효이며, 법규명령의 취소제도는 존재 않음

☞최근에 통설의 견해는 거의 지지를 받고 있지 못한데, 취소소송의 대상은 처분에 제한되기 때문에(행소법 제2조1항), 법규명령을 취소할수 있는 수단이 없기 때문입니다.

Ⅴ. 법규명령의 한계

1. 위임명령의 한계

(1) 포괄적 위임의 금지

입법권자는 자신의 입법권을 전면적으로 다른 기관에 위임할 수는 없다.

헌 §75⇒대통령은 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’ 위임받은사항에 관해서 명령을 발할수 있다.

(2) 국회전속사항의 위임금지

전속사항- 실정법상‧이론상 국회의 전속적 입법사항으로 되어있는 사항

①국민이 되는 요건:헌§2 ①대한민국의 국민이되는 요건은 법률로정한다.

②공용침해 및 그 보상:헌§23 ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되,정당한 보상을 지급하여야 한다.

③조세법률주의:헌59 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.

④죄형법정주의:헌 §12 ①모든 국민은 …… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌,보안처분,강제노역을 받지 아니한다.

⑤병역의무이행:헌 §39 ① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.

→ 병의 복무기간(대법원)

대법원 85초13

가. 병의 복무기간은 국방의무의 본질적 내용에 관한 것이어서 이는 반드시 법률로 정하여야 할 입법사항에 속한다고 풀이할 것인바 육군본부 방위병소집복무해제규정 (육군규정(陸軍規定) 104-1) 제23조가 질병휴가, 청원휴가, 각종사고(사무이탈(事務離脫), 구속, 영창, 징역, 유계결근), 1일 24시간(時間) 이상 지각, 조퇴한 날, 전속 및 보직변경에 따른 출발일자 전일까지의 기간등을 복무에서 제외한다고 규정하여 병역법 제25조 제3항이 규정하지 아니한 구속 등의 사유를 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은 병역법에 위반하여 무효라고 할 것이다

(3) 벌칙의 위임(죄형법정주의)

모법이 범죄구성요건의 구체적 기준과 벌칙의 상한선 정하여 위임하는 것은 가능

(4) 재위임

원칙적으로 허용되나 백지재위임은 금지된다.

위임받은 사항에 관한 대강 정한다음 세부적 사항을 하위명령에 재위임하는 것은 가능

☞실제로 법률이 위임한 사항에 대해 대통령령이 위임사항의 대강을 정한 다음 더욱 세부적인 사항은 부령에 위임하고 있습니다.

2. 집행명령의 한계

입법사항 정하지 못함

Ⅵ. 법규명령의 소멸

1. 폐지

2. 종기의 도래‧해제조건의 성취

3. 근거법령의 소멸

Ⅶ. 법규명령에 대한 통제

1. 정치적 통제

(1) 의회에 의한 통제

① 간접적 통제 : 의회의 대정부견제수단인 국정감시권의 발동

대정부질문,해임건의,탄핵소추 등

② 직접적 통제

동의권의 유보(독):법규명령의 성립에 대한 동의권을 의회에 유보하는 형태

의회에의 제출(영):일단 성립한 법규명령이 완전히 효력을 발생하기 위한 요건으로 의회의 승인을 요구하는 형태

입법적 거부(미):일단 유효하게 성립한 법규명령의 효력을 소멸시키는 권한을 의회에 유보하는 형태

* 헌 §76 (긴급명령의 승인) → 의회제출과 유사한 형태

(2) 국민에 의한 통제

공청회‧청문등에서의 의사개진,매스컴,압력단체 등 활동

2. 사법적 통제

(1)법원 (헌 §107 ②):명령‧규칙이 헌법‧법률에 위반되는 여부가 재판의 전제 된 경우 법원이 이를 심사

※구체적 규범통제제도⇒구체적인 사건에 있어서 법규명령의 위헌‧위법성이 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 그 사건의 심판을 위한 선결문제로서 다루어질수 있을 뿐, 독립하여 법규명령의 효력을 소송에 의해 다투는 것은 허용되지 않음

(2) 헌법재판소

법무사법시행규칙에 대한 헌법소원:89헌마178에서 법규명령에 대한 헌법재판소의 심사권을 인정

헌법 제107조 제2항은 󰡒명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.󰡓라고 규정하고 있고, 법원행정처장이나 법무부장관은 이 규정을 들어 명령․규칙의 위헌여부는 대법원에 최종적으로 심사권이 있으므로 법무사법시행규칙의 위헌성 여부를 묻는 헌법소원은 위 헌법규정에 반하여 부적법하다고 주장한다. 그러나, 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령․규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령․규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원의 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며, 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상 통일적인 헌법해석과 규범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법률의 하위법규인 명령․규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로서 헌법 제107조 제2항의 규정이 이를 배제한 것이라고는 볼 수 없다. 그러므로 법률의 경우와 마찬가지로 명령․규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법 규정과는 아무런 상관이 없는 문제이다.

3. 행정적 통제

(1) 감독권: 하급행정청의 행정입법권행사에 대한 상급행정청의 지휘감독권의 행사

(2) 절차적 통제

행정입법의 예고절차(행정절차법)

<비권력적 행정작용>

*계약직·전문직 공무원의 임용 공법상 계약으로 볼 수 있다.

*공법상계약은 당사자간의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 것이므로 법률의 근거 없이도 체결할 수 있다고 보는 것이 통설이다.

판)광주광역시립합창단원에 대한 재위촉거부-공법상 근로계약에 해당

*공법상 계약도 국가배상법상의 직무행위에 해당하므로 이에 대한 국가배상도 가능하며, 실무상 국가배상은 민사소송의 대상으로 보고 있다.

*행정지도는 항고소송의 대상이 될 수 없다.

-행정지도만으로는 건축법 소정의 도로지정이 있는 것으로 볼 수 없다.

*판)헌법재판소는 행정지도에 대하여 헌법소원의 대상성을 인정하고 있다.

1.교육인적자원부장관의 국·공립대학총장들에 대한 학칙시정요구가 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사인지 여부-공권력 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다.

2.위법한 행정지도에 따른 사인의 행위는 위법하지 않게 되는가가 문제되나, 판례는 위법한 행정지도에 따른 경우에도 사인의 행위는 그 위법성이 여전히 인정된다고 한다.

*물자조달, 공사도급계약, 근로자고용계약, 광산·은행경영, 주식시장 참가 등은 행정사법이 아니라 협의의 국고행정에 속하며, 이에 대하여는 전적으로 사법규정의 적용을 받는다.

판)헌법재판소는 권력적 사실행위에 대하여 헌법소원을 인정하고 있다.

*권력적 사실행위에 한해 손실보상의 요건을 갖추면 보상책임이 발생하고, 비권력적 사실행위는 개별법의 규정이 없는 한 보상책임이 없다.(다수설·판례)

*비공식적 행정작용은 외부노출이 되지 않으므로 제3자에게 불리하게 작용할 수 있다.

판례>

1.처분성이 인정된 행정계획

①도시계획결정

②도시재개발법상의 관리처분계획

③택지개발촉진법상의 택지개발예정지구지정과 택지개발사업시행자에 대한 택지개발계획승인

④도시계획사업실시계획인가

2.처분성이 부정된 행정계획

①환지계획

②농어촌도로기본계획

③택지개발촉진법상 택지개발사업시행자의 택지공급방법결정행위

판례>

1.중복된 도시계획결정의 효력: 후행 도시계획에 선행도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행도시계획은 후행도시계획과 같은 내용으로 적법하게 변경되었다고 할 것.

2.후행도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우, 선행도시계획과 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행도시계획결정의 효력-무효

<행정계획의 법적근거와 절차>

1.법적 근거: 모든 행정계획을 수립하기 위해 조직법적 법규가 필요

2.절차: 우리나라에는 일반적 절차는 없고 단행법규에 규정.

-행정계획을 법률, 법규명령, 조례 등의 형식으로 정한 경우에는 <법령 등 공포에 관한 법률>이 정한 바에 따라 공포하여야 하고, 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력이 발생. 법령 등 외의 형식으로 행정계획을 정한 경우에는 개별법이 정한 바에 따라 고시하여야 하고, 고시와 동시에 효력을 발생.

-행정계획에는 광범위한 형성의 자유가 인정되므로 계획수립과정의 절차통제가 중시된다. 판례 역시 구속적 계획의 경우 절차하자를 위법사유로 보고 있다.

판례>

1.구 도시계획법 제11조~ , 동법시행령 제11조 1항, 14조2항 등의 취지는 도시계획의 입안에 있어 다수이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 자유·권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기 위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는 데 있다 할 것이므로 위와 같은 절차에 하자가 있는 행정처분은 위법.

2.구 도시계획법 제15조 제1항 소정의 기초조사를 거치지 않고서 한 도시계획결정의 효력유무-위법하며, 그 사유는 취소사유에 해당.

3.공고 및 공람절차에 하자가 있는 도시계획결정은 위법

4.관보에 게재하여 고시하지 아니한 도시계획결정은 위법.

<행정재량과 계획재량의 비교>

집중효 판례> 건설부장관이 관계기관의 장과의 협의를 거쳐 주택건설사업계획승인을 한 경우 별도로 도시계획법 소정의 중앙도시계획위원회의 의결이나 주민의 의견청취 등 절차를 거칠 필요가 없다.

*인허가제도 역시 행정기관의 권한변경을 가져오므로 명시적인 법률의 근거를 요한다.

*집중효는 행정계획과 관련된 모든 인·허가에 인정되는 데 대하여, 인·허가의제제도는 법률에 열거된 인·허가행위에 한정.

*행정입법의 성질을 갖는 행정계획은 처분성이 부정되어 행정쟁송의 대상으로 할 수 없으나, 처분적 성질의 행정계획은 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.그러나 처분적 계획의 경우에도 계획의 수립에 광범위한 형성의 자유가 인정되므로 본안판단에서 원고승소가 어려운 점이 있다.

판)대법원은 형량하자를 인정하고 있다.

*판례는 도시계획 및 국토이용계획 등과 관련하여 주민의 계획보장청구는 법규상 또는 조리상 권리가 없다고 보고 있고, 계획변경신청에 대한 불허행위에 대하여 처분성을 부정하고 있다.

판)비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

판)폐기물처리사업계획의 적정통보를 받은 자가 폐기물처리업허가를 받기 위하여 부동산에 대한 용도지역을 ‘농림지역 도는 준농림지역’에서 ‘준도시지역(시설용지지구)’으로 변경을 신청하는 경우 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다.

행정절차법 판례>산업기능요원편입취소처분이 행정절차법의 적용이 배제되는 사항인 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은법 시행령 2의 1에서 규정하는 ‘병역법에 의한 소집에 관한 사항’에 해당하지 아니하므로, 행정절차법상의 ‘처분의 사전통지’와 ‘의견제출 기회의 부여’등의 절차를 거쳐야 한다.

판례> 행정청이 구 식품위생법상의 영업자지위승계신고수리처분을 하는 경우, 종전의 영업자는 행정절차법 제2조 제4호 소정의 ‘당사자’에 해당하며 수리처분시 종전의 영업자에게 행정절차법 소정의 행정절차를 실시하여야 한다.

판례>

1.허가의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령과 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 사실의 적시를 요한다.

2.‘무면허판매업자에게 주류를 판매하여’라는 단순한 사실기재만으로는 그 처분의 이유제시로서는 불충분->구체적으로 기재해야 함.

3.당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다.

4.계약직 공무원채용계약해지의 의사표시에 있어서는 행정절차법에 따른 근거와 이유제시를 하여야 하는 것은 아니다.

*이유부기는 처분시. 원칙대로는 문서로. 판례는 이유부기의 하자를 취소사유로 보고 있다.

판례>

1.납세고지서에 세액산출근거의 기제가 누락된 과세처분의 효력-취소사유

2.행정처분의 본질적 요소가 아닌 경우에는 과세처분이 당연무효가 아니다.

판례> 이유부기 하자의 치유-원칙적으로 인정x

1.~ 취소처분의 근거 외 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후에 알게 되었다 하여도 치유될 수 없다.

2.세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 하자 있는 과세처분의 치유요건(상고심 계속중에는 하자치유 부정): 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 할 것.

판례>

1.신청에 대한 거부처분은 행정절차법 제21조 제1항 소정의 처분의 사전통지대상이 되지 않는다.

2.행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지-위법

3.건축법상의 공사중지명령에 대한 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 준다면 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정이 사전통지 및 의견제출절차의 예외사유에 해당하지 않음.

3.행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법.

판례>

1.청문통지서가 반송되어 온 경우나 청문일시에 불출석한 경우는 청문의 예외사유가 아니다.

2.여관의 영업허가명의자로부터 사실상 영업을 양수하여 경영하는 자는 공중위생법 제24조에서 말하는 ‘처분의 대상이 되는 영업자 등이나 그 대리인’이라고 할 수 없어, 그 자에게 청문기회가 부여되었다 하여 이로써 영업허가명의자에 대한 청문기회가 부여되었다거나 또는 영업허가명의자에 대한 청문을 생략할 정당한 사유에 해당한다고 할 수 없다.

판)청문실시 후 행정청은 청문의 결과에 기속되지는 않는다.

판례>청문의 불문법원성 인정 여부

-판례는 이유부기와 달리 청문의 불문법원리성을 부정하고 있다. 따라서 개별법률이나 대통령령에 규정된 청문절차를 거치지 않는 경우에는 위법사유로 인정하지만 개별법률에 규정이 없거나 행정규칙에 규정된 청문절차를 거치지 않은 경우에는 원칙적으로 위법하지 않다는 입장임.

1.청문을 포함한 당사자의 의견청취절차 없이 어떤 행정처분을 한 경우에도 관계법령에서 당사자의 의견청취절차를 시행하도록 규정하지 않고 있는 경우에는 그 행정처분이 위법하게 되는 것이 아니다.

2.개별법률에 규정된 청문절차를 결여한 경우-위법

3.대통령령에 규정된 청문절차를 결여한 경우-위법

4.개별법령에서 청문절차를 규정하고 있지 않은 경우에는 청문을 거치지 않아도 위법x

5.부령이 형식적으로 법규명령이나 실질적으로는 행정규칙에 해당하는 경우에는 이는 행정청 내부에서의 처분절차를 규정한 것에 불과하므로 이에 위반하여도 위법하지 않다.

6.행정규칙에 규정된 청문절차를 거치지 않은 행정행위의 절차상 하자-원칙적으로 위법하지 않음, 예외적으로 위법.

판)퇴직연금의 환수결정시 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니한 경우, 행정절차법 제22조 제3항이나 신의칙에 위반되지 않는다.

판례>

1.정당한 사유가 있는 처분이라도 절차를 준수하지 않는 것은 위법하다.

2.‘재량의 범위 내’라고 하더라도 절차의 하자는 위법하다.

3.절차하자의 치유는 원칙적으로 허용되지 않는다.

2.절차하자의 치유가 예외로 허용되는 경우 있음.

*항고소송 계속 중에는 절차하자가 치유될 수 없다는 입장.

:과세관청이 취소소송 계속 중에 납세고지서의 세액산출근거를 밝히는 보정통지를 하여 이것을 종전에 위법한 부과처분을 스스로 취소하고 새로운 부과처분을 한 것으로 볼 수 없으므로 이미 항고소송이 계속 중인 단계에서 위와 같은 보정통지를 하였다 하여 그 위법성이 이로써 치유된다 할 수 없다

*정보공개를 요구받은 공공기관이 <공공기관의 정보공개에 관한 법률>제7조 1항 몇 호 소정의 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부할 수 없다.

*공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대한 증명책임의 소재(=공개청구자) 및 그 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임의 소재(=공공기관)

판)개인정보처리업무를 담당하지 않는 공무원은 <공공기관의 개인정보보호에 관한 법률>제23조 2항 위반죄의 주체가 되지 않는다.

판)주민등록법상 지문날인제도가 개인정보자기결정권을 과잉제한하는 것인지 여부-위반x

*행정기관은 관계법령 등에 정한 처리기간이 남아 있음을 이유로 하거나 그 민원사무와 관련되지 아니하는 공과금 등의 미납을 이유로 민원사무의 처리를 지연시켜서는 안된다.

*행정기관은 법령의 규정 또는 위임이 있는 경우를 제외하고는 민원사무처리의 절차 등을 강화하여서는 안된다.

판)복합민원에 있어서 필요한 인·허가를 일괄하여 신청하지 아니하고 그 중 어느 하나의 인·허가만을 신청한 경우, 근거법령이 아닌 다른 관계법령을 고려하여 그 인·허가 여부를 결정할 수 있는지 여부- 가능.

<확인·공증·통지·수리의 비교>

<부관>

판)보존음료수제조업의 허가에 붙여진 전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한한다는 내용의 조건은 법정부관으로서, 이와같은 법정부관에 대하여는 행정행위에 부관을 붙일수 있는 한계에 관한 일반적인 원칙이 적용되지 않는다.

판)자동차운수사업의 양도·양수인가시에 양수인이 양도인의 체납국세를 청산할 것을 인가조건으로 하는 것은 위법한 부관이다.

*철회권이 유보된 경우에는 상대방은 철회에 대한 예견가능성이 있었을 것이므로 신뢰보호를 주장하거나 손실보상을 청구할 수 없다.

판)“도로로 지정된 일부 토지를 지목변경한 후 기부채납하여야 한다.”는 부관을 붙여 관광호텔의 건축허가를 받은 자로부터 이를 전전양수한 원고가 호텔건물을 가사용하면서 호텔 내의 각 영업허가증을 재교부받음에 있어 허가관청이 “호텔건물의 가사용기간 만료시까지 기부채납의무이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 각 영업허가는 자동적으로 취소 된다”는 내용의 부관은 철회권유보의 부관이다.

판)행정행위의 부관으로 취소권을 유보한 경우 그 취소사유는 법령에 규정이 있는 것에 한하는지 여부: 행정행위의 부관으로 취소권이 유보되어 있는 경우, 당해 행정행위를 한 행정청은 그 취소사유가 법령에 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에도 그 행정처분을 취소할 수 있는 것이다.

*법률효과의 일부배제: 판례는 부관의 일종으로 보고 있다. 독일은x

판)공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 법률효과 일부배제이며, 이에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다.

판례>

1.재량행위에는 법령의 명시적인 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있다. 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능 하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다.

2.일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사부관을 붙였다 하여도 무효이다.:건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납 하도록 하는 내용의 허가조건.

3.주무관청이 채광계획의 인가를 함에 있어 ‘규사광물 이외의 채취금지 및 규사의 목적 외 사용금지’를 조건으로 붙인 것은 광업법 등에 의하여 보호되는 광업권자의 광업권을 침해하는 내용으로서 무효이다.

판례>

1.기선선망어업의 허가를 하면서 부속선을 사용할 수 없도록 제한한 부관-위법

2.행정청이 건축변경 허가시 건축주에게 새 담장을 설치하라는 내용의 부관을 붙인 것은 위법하다.

판)행정행위의 본질적 요소인 부관의 하자의 효과는 행정행위 전체에 미친다.: 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당->부관인 점용기간에 위법사유가 있다면 도로점용허가행위 전부가 위법하게 된다.

판)고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우 행정처분이 있음을 안날-고시 또는 공고의 효력발생일.

판)개인택시면허처분을 함에 앞서 공무원 아닌 자가 포함된 개인택시면허심사회의를 구성하여 그 심사회의로 하여금 면허신청자의 자격 등을 심사하게 한 경우 동 면허처분의 효력-무효사유 아님.

*행정소송에서 행정처분의 위법여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다.

*무효인 행정행위는 처음부터 당연히 효력을 발생하지 않기 때문에 민·형사법원이 선결문제로서 그 효력을 스스로 판단할 수 있지만, 취소사유인 경우에는 민·형사법원은 행정행위의 공정력(구성요건적 효력)으로 인하여 선결문제로서 판단할 수 없다.(단, 취소인 경우에도 위법성은 판단할 수 있다.)

판)적법한 권한위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분이 그 하자가 중대하기는 하지만, 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아니다.

판례>

1.행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정한 경우 그 행정처분의 효력-원칙적으로 취소사유, 예외적으로 무효사유

①법적 안정성을 해치지 않는 경우에는 예외적으로 무효사유-헌법재판소: 행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행행정처분이 필요한데 후행행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다.

②어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌이지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 기각하여야 한다.

2.위언·위법인 행정입법에 의한 행정행위의 하자

①상위법령의 근거 없는 행정입법에 대하여 무효로 인정한 사례: 국세청장훈령인 <주류유통거래에 관한 규정>은 주류판매업자에 대한 관계에 있어서는 상위법령에 근거가 없어 무효임.

②무효인 재산제세조사사무처리규정에 기하여 한 양도소득세부과처분의 효력-취소사유

3.위헌·위법한 조례에 근거한 행정행위의 하자-취소사유

:조례제정권의 범위를 벗어나 국가사무를 대상으로 한 무효인 서울특별시행정권한위임조례의 규정에 근거하여 구청장이 건설업영업정지처분을 한 경우=>당연무효사유는 아님.

4.위헌법령에 근거한 행정처분의 집행력-무효사유

①위헌결정 이후에 당초의 압류를 해제하고 다른 재산에 대하여 대체압류를 한 경우, 그 압류는 당초의 압류처분과는 별도인 새로운 처분으로서 법률의 근거 없이 행하여진 당연무효의 처분이다.

②구 <택지소유상한에 관한 법률>의 전부에 대한 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담금부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에 별도의 행정처분으로서 다른 재산에 대한 압류처분, 징수처분 등 체납처분절차를 진행하였다면 이는 근거되는 법률이 없는 것이어서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 하지 않을 수 없다.

하자의 치유와 전환 판례> 납세고지서에 그 기재사항의 일부가 누락되었더라도 부과처분에 앞서 보낸 과세예고통지서에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었다면 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유될 수 있다.

판례>무효인 행정행위는 치유될 수 없다.

토지등급결정내용이 개별통지가 있다고 볼 수 없어 토지등급결정이 무효인 이상, 토지소유자가 그 결정 이전이나 이후에 토지등급결정 내용을 알았다거나 또는 그 결정 이후 매년 정기 등급수정의 결과가 토지소유자 등의 열람에 공하여졌다 하더라도 개별통지의 하자가 치유되는 것은 아니다.

판)징계처분의 절차상의 하자의 경우에는 징계처분과 재심절차가 본래 하나의 징계절차를 이루고 있다는 점에서 재심절차에서 하자치유를 인정하고 있다.

판)취소처분의 근거 외 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후에 알게 되었다 하여도 치유될 수 없다.

판)선행직위해제처분의 위법사유를 들어 후행면직처분의 효력을 다툴수 있는지 여부-없음.(하자승계 부정)

판)개별공시지가결정과 과세처분간에는 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하지만 수인한도를 넘는 경우에는 양자 간에 하자가 승계된다는 판례.

*택지개발촉진법 제3조에 의한 건설교통부장관의 택지개발예정지구의 지정은 그 처분의 고시에 의하여 개발할 토지의 위치,면적, 그 행사가 제한되는 권리내용 등이 특정되는 처분인 반면에, 같은 법 제8조에 의한 건설교통부장관의 택지개발사업시행자에 대한 택지개발계획의 승인은 당해 사업이 택지개발촉진법상의 택지개발촉진법상의 택지개발사업에 해당함을 인정하여 시행자가 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 처분으로서 그 승인고시에 의하여 수용할 목적물의 범위가 확정되는 것이므로, 위 두 처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립한 행정처분이어서 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분에 위법사유가 있다고 할지라도, 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것은 아니다.

판)도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 관할구역 내 시장의 인사교류에 관한 처분은 지방공무원법 제30조2 제2항의 입법취지에 비추어 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효이다.

판)단속경찰관이 자신의 명의로 운전면허행정처분통지서를 작성·교부하여 행한 운전면허정지처분은 비록 그 처분의 내용·사유·근거 등이 기재된 서면을 교부하는 방식으로 행하여졌다고 하더라도 권한 없는 자에 의하여 행하여진 점에서 무효인 처분에 해당.

*법률의 근거 없이 제정된 행정규칙은 유효.

판)직권취소는 법적 근거가 없어도 취소할 수 있다.

판)지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우, 그 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있는지-가능.

판)세액산출근거 등의 통지에 관한 규정의 성질 및 규정위반의 효력:~납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다.

판)행정처분의 성립과정에서 뇌물이 수수되었다는 사유로 이를 직권취소하는 경우 직권취소의 예외가 인정되기 위한 요건 및 그에 대한 입증책임의 소재-주장하는 자.

판)부담적 행정행위(국세감액결정)에 대한 직권취소-소급효: 국세감액결정처분은 이미 부과된 과세처분에 하자가 있음을 이유로 사후에 이를 일부 취소하는 처분으로 취소의 효력은 그 취소된 국세부과처분이 있었을 당시에 소급하여 발생하는 것이고, 이는 판결 등에 의한 취소이거나 과세관청의 직권에 의한 취소이거나에 따라 차이가 있는 것이 아니다.

*부담적 처분의 경우에는 취소의 취소를 부정하여 원처분을 소생시킬 수 없고, 새로운 처분을 다시 하여야 한다.=국세기본법 제26조 제1호는 부과의 취소를 국세납부의무소멸사유의 하나로 들고 있으나, 그 부과의 취소에 하자가 있는 경우의 부과의 취소에 대하여는 법률이 명문으로 그 취소요건이나 그에 대한 불복절차에 대하여 따로 규정을 둔 바도 없으므로, 설사 부과의 취소에 위법사유가 있다고 하더라도 당연무효가 아닌한 일단 유효하게 성립하여 부과처분을 확정적으로 상실시키는 것이므로, 과세관청은 부과의 취소를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬수는 없고....

판)행정행위의 철회에 대하여 법적근거 여부-요하지 않음.

*행정행위의 취소와 철회는 행정청의 별도의 의사표시에 의해 소멸하지만, 실효는 행정청의 의사표시없이 일정한 사실의 발생에 의하여 당연히 소멸되는 것이다.

판례)청량음료제조업허가는 신청에 의한 처분이고, 이와 같이 신청에 의한 허가처분을 받은 원고가 그 영업을 폐업한 경우에는 그 영업허가는 당연실효되고, 이런 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가의 실효됨을 확인하는 것에 불과하므로 원고는 그 허가취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.

*행정행위가 실효된 경우에는 누구나 이를 주장할 수 있으며, 이에 대한 분쟁으로 실효확인의 소를 제기할 수 있다.

제3절 행정행위의 내용

01법률행위적 행정행위

1.명령적 행위

<허가>

판례)

1.원칙-허가는 기속행위.

①일반음식점영업허가.- 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고, 관계법규에서 정하는 제한사유 이외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없고, 이러한 법리는 일반음식점 허가사항의 변경허가에 관하여도 마찬가지이다.

②건축허가권자가 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수 없다.

③광천음료수제조업허가의 성질은 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 소정의 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 한다.

④농지 위에 화약류저장소를 설치하여 화약류판매업을 영위할 목적으로 화약류판매업 및 저장소 설치허가.

2.예외-중대한 공익상의 사유가 있는 경우에는 허가를 거부할 수 있다.

①자연공원법이 적용되는 지역 내에서 식품위생법상 식품접객업의 하나인 단란주점영업허가의 신청이 있는 경우, 공익상의 이유로 불허가 가능.

②산림훼손금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 중대한 공익상의 필요가 인정되는 경우, 법규상 명문의 근거가 없어도 산림훼손허가신청을 거부할 수 있음.

③입목굴채허가

④농지전용허가

⑤일반적인 건축허가는 기속행위이나, <국토의 계획 및 이용에 관한 법률>에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위이다.

⑥기타 허가중 재량행위: 프로판가스충전업허가, 유기장영업허가, 토지형질변경허가, 총포·도검·화약류단속법 제12조 소정의 총포 등 소지허가.

*개축허가신청에 대하여 행정청이 착오로 대수선 및 용도변경허가를 하였다 하더라도 취소 등 적법한 조치없이 그 효력을 부인할 수 없다.

*허가의 구체적인 요건이 법률에 규정된 경우 법률의 근거 없이 행정부가 독자적으로 허가요건을 추가할 수 있는지에 대하여 판례는 부정적이다.= 양곡관리법 등 관계법령에 양곡가공시설물설치장소에 대한 거리제한의 규정이 없는 이상 시의 예규로써 그 거리를 제한할 수 없다.

<허가의 종류>

1.대인적 허가(양도성 부인):자동차운전면허, 한의사면허, 건축사면허, 인간문화재지정, 어업허가, 이용사면허, 총포·수렵허가, 도로사용허가, 연초소매인지정, 기부금품모집규제법상의 기부금품모직허가(예외적 승인으로 보는 견해 있음)

2.대물적 허가(양도성 인정): 공중목욕장업허가, 식품위생법상 일반음식점영업허가, 양곡가공업허가, 유기장영업허가, 석탄가공업허가, 석유판매업허가, 식품위생법상의 광천음료수제조업허가, 공중위생법상의 위생접객허가, 채석허가

3.혼합적 허가: 전당포영업허가, 총포·도검·화약류제조허가·판매업허가, 담배제조업허가

4.조직법상 허가, 경찰허가, 재정허가, 군정허가, 규제허가.

허가의 효과에 관한 판례>

*허가의 효과: 반사적 이익. 그러나 관계법령의 목적·취지가 공익뿐만 아니라 사익도 보호하는 것으로 해석될 경우에는 단순한 반사적 이익이 아니라, 법률상 이익이 된다.

1.기존 목욕장영업의 이익-반사적

2.주류제조업면허를 얻은 자의 이익-법률상

3.채석허가를 받은 자에 대한 관할행정청의 채석허가취소처분에 대하여 수허가자의 지위를 양수한 양수인에게 그 소처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부-법률상 이익

4.구 <오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률>과 같은법시행령상 업종을 분뇨와 축산폐수 수집·운반업 및 정화조청소업으로 하여 분뇨 등 관련영업허가를 받아 영업을 하고 있는 기존업자의 이익-법률상 보호되는 이익.

(판)외국환관리규정에 의한 인증은 외국환관리법이 규정하고 있는 금지행위의 해제를 허가하는 효력밖에 없고, 이에 저촉되는 행위라 할지라도 그 사법상 효력에는 아무런 영향 없음.

<허가효과의 상대성 판례>

1.도로법 제50조 제1항에 의하여 접도구역으로 지정된 지역 안에 있는 건물에 관하여 같은 법조 제4·5항에 의하여 도로관리청으로부터 개축허가를 받은 경우 건축법 제5조 1항에 의한 건축허가를 다시 받아야 한다.

2.개발제한구역에 속하는 하천구역에 관하여 내수면어업개발촉진법에 의한 어업면허를 얻은 경우 그 구역 내의 토석 등 채취를 위하여 도시계획법에 의한 허가도 받아야 하는지 여부-다시 허가를 받아야 함.

*허가의 신청이 갱신이 아닌 경우에는 새로운 행위로 봐야 함.=> 건설업면허의 갱신이 있으면 기존 면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속된다 할 것이고, 갱신에 의하여 갱신전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로, 면허갱신에 의하여 갱신전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로써 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다.

*허가의 유효기간이 만료된 경우에는 종전의 허가는 당연히 효력을 잃게 되므로 기간연장신청에 대한 거부가 가능하다.

(판)채석허가기준에 관한 관계법령이 개정되었고 경과규정에서 그 적용범위에 관한 정함이 없는 경우 채석허가기준에 적용될 법령-개정된 법령

*허가의 양도시, 대물적 허가의 경우에는 영업허가의 효과가 승계되므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게도 그 효력이 미치게 된다는 게 판례입장. 따라서 허가효과의 승계와 허가취소사유의 승계는 엄격히 구별되고 있지 않다.

=>피합병회사의 위법사유를 이유로 존속회사 또는 신설회사에 제재조치를 취할 수 있다.

*허가의 철회는 부담적 행정행위로서 철회자체에 하자가 있는 경우 이를 쟁송으로 다툴수 있다.

=>건축불허가처분을 하면서 건축불허가사유뿐만 아니라 구 소방법 제8조 1항에 따른 소방서장의 건축부동의사유를 들고 있는 경우, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가사유뿐만 아니라 소방서장의 건축부동의사유에 관하여도 다툴 수 있는지의 여부-다툴 수 있음.

<형성적 행위>

특허-재량이 원칙-판례>

1.개인택시운송사업면허 및 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서의 운전경력인정방법에 관한 기준설정은 행정청의 재량에 해당.

2.공유수면매립면허

3.관세법 제78조 소정의 보세구역의 설영특허

*특허의 종류:공물의 계속적 점용허가(공물의 일시점용허가는 허가), 하천점용허가, 공유수면매립면허, 행정재산의 사용·수익허가, 마을버스운송사업면허, 토지수용권설정, 가스사업면허, 주택건설사업건설계획의 승인, 공설시장개설허가.

(판)광업권의 존속 중 그 광업권이 설정된 광물과 동일광산에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정-무효

판례>

1.구 국토이용관리법의 토지거래허가는 학문상 인가에 해당한다.

2.민법상 재단법인정관변경허가는 학문상 인가이다.

판) 기본적 행위인 학교법인 이사회의 해산결의가 성립하지 않거나 무효인 대에는 교육부장관의 인가를 받았더라도 그 해산결의가 유효로 되는 것은 아니며, 인가도 무효로 된다.

2.사립학교법 제20조에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 인가로서 성질상 기본행위를 떠난 승인처분 그 자체만으로서 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없으므로 기본행위인 학교법인의 임원선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그에 대한 감독청의 취임승인이 있었다 하여도 이로써 무효인 그 선임행위가 유효한 것으로 될 수 없음.

3.기술도입계약이 해지된 경우 그에 대한 인가의 효력->당연히 실효.

판)재건축조합설립인가의 법적 성질 및 기본행위인 재건축조합설립행위에 하자가 있는 경우, 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다.

판)학교법인의 임원선임행위에 하자가 있다는 이유로 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.

*공법상 대리는 형성적 행위이다.

판)준공검사처분의 법적 성질은 확인행위이며 기속행위이다.

*확인의 효력발생시기는 성질상 일정한 상태가 존재하였던 때로 소급하는 것이 보통이다.

판)사회단체등록신청반려처분의 취소를 구할 소의 이익 유무-있다.

통지의 처분성 판례>

1.처분성이 긍정된 경우

①대학교원의 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 행한 임용기간만료의 통지는 처분에 해당한다

②과세관청의 소득처분에 따른 소득금액변동통지는 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분에 해당한다.

2.처분성이 부정된 경우

①당연퇴직의 인사발령

②정년퇴직사실을 알리는 통지

③공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정사실과 퇴직연금수금자가 퇴직연금 중 일부 금액의 지급정지대상자가 되었다는 사실의 통지

④수도사업자의 급수공사신청자에 대한 급수공사비 납세통지

⑤자동차대여사업 등록실효통지

⑥재개발조합이 조합원들에게 한 ‘조합원 동·호수 추첨결과 통보 및 분양계약체결 안내’라는 제목의 통지

<통지의 종류>

①의사의 통지: 대집행의 계고, 납세의 독촉,

②관념의 통지: 행정청의 과거 일정한 사실을 알리는 행위(예: 특허출원의 공고, 귀화고시, 토지수용에 있어서의 사업인정의 고시, 토지세목의 공고 등)

->효과는 각 관계법령의 규정에 따라 발생.

<수리>

1.성질: 수동적 행정행위(기속행위)로서 상대방의 행위를 유효한 행위라는 판단하에 수령하는 인식의 표시행위인 점에서, 단순한 도달 또는 사실행위인 접수와 다르다.

판> 행정청이 의원의 개설이나 이전신고를 수리하지 않을 수 있는지->수리하여야 한다.

2.효과: 각 법률에 규정하는 효과가 발생함. 각하는 불수리 의사표시로서 소극적인 의사표시(법률행위적 행정행위)에 해당하므로 위법한 수리거부에 대해서는 행정쟁송 가능.

여기서의 보정명령: 이는 보정을 명령하는 하명이 아니라, 거절의 의사를 알리는 의사의 통지이다.

2장 행정행위

판례>

1.공공단체행위도 행정행위에 포함된다.

①지방의회의장에 대한 불신임의결-행정행위에 해당

②지방의회의 의원징계의결-행정행위에 해당

③구 교통안전공단법상 분담금납부의무자에 대하여 한 분담금납부통지-행정행위에 해당

④대한 주택공사가 시행한 택지개발사업 및 이에 따른 이주대책에 관한 처분-행정행위에 해당

2.공무수탁사인의 행위도 위탁받은 범위 내에서는 행정청의 행위에 해당

+일반적·추상적 규율로서의 법률은 행정행위(처분)성이 결여되어 행정소송의 대상으로 할 수 없음이 원칙.

*처분적 조례는 항고소송의 대상이 된다.-두밀분교폐지조례사건

*일반처분의 종류

①대인적 일반처분:특정일·특정장소에의 집회·통행금지

②물적 행정행위로서의 일반처분(대물적 일반처붐)

:물건에 대한 규율을 내용으로 하는 처분으로서, 당해 물건의 이용에 관련된 법적 규율의 내용에 따라 그 이용자의 권리·의무가 설정된다는 점에서 간접적으로는 사람에 대하여도 적용된다.(예: 도로의 공용지정행위, 주·정차 금지구역의 지정, 일방통행로표지, 속도제한, 문화재의 지정, 개별공시지가, 도시관리계획에 의한 용도지역 지정 등)

③물건의 이용관계에 관한 규율로서의 일반처분

:공중에 의한 물건의 이용관계에 관한 규율은 그 내용으로 하는 것이다.(예: 영조물 기타 공공시설의 이용에 관한 규율 등). 그러나 이러한 규율은 우리나라의 경우 행정규칙으로 보는 것이 일반.

판례>

1.행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리·의무에 관한 분쟁이어야 하고, 일반적·추상적인 법령 도는 내부적 내규이거나 내부적 사업계획 등 그 자체로서 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하게 하는 것이 아닌 것은 그 대상이 될 수 없다.

2.행정처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.:정부간항공노선의 개설에관한잠정협정및비밀양해각서와 건설교통부 내부지침에 의한 항공노선에 대한 운수권배분처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함.

3.토지초과이득세 등 산정기준이 되는 개별토지가격결정-행정행위에 해당

4.도시계획사업실시계획인가의 법적성격-행정행위에 해당

*행정조직 내부의 행위는 행정행위가 아니다. 또한 단순한 사실행위는 행정행위에 해당하지 않는다. / 특별권력관계 내부 구성원의 권리·의무에 관한 행위도 행정행위로 인정하는 것이 오늘날의 통설·판례입장이다.

판례>

1.단순한 사실행위는 법적효과를 발생시키지 않으므로 행정행위에 해당하지 않는다.

①한국전력공사가 전기공급의 적법 여부를 조회한 데 대한 관할구청장의 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

②수도사업자의 급수공사신청자에 대한 급수공사비납세통지-행정처분 아님

③당연퇴직처분-행정처분에 해당하지 않음

2.행정청의 대부행위는 행정행위에 해당하지 않는다.

①경제기획원장관의 정부투자기관에 대한 예산편성지침통보

②운전면허행정처분처리대장상 벌점의 배점

③성업공사가 당해 부동산을 공매하기로 한 결정 자체는 내부적인 의사결정에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.

④국세기본법 제 51·52조의 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.

⑤공정거래위의 고발의결은 행정청 내부의 의사결정에 불과할 뿐 최종적인 처분은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못함

⑥상급행정기관의 하급행정기관에 대한 승인·동의·지시 등은 행정기관 상호 간의 내부행위로서 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다.

⑦지방병무청장이 복무기관을 정하여 공익근무요원 소집통지를 한 후 소집대상자의 원에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 연기한 다음 다시 한 공익근무요원 소집통지는 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이 아니다.

*행정행위는 국민에게 권리를 부여하거나 의무를 부과하는 권력적 단독행위이므로 사법행위는 제외.

(판)국유잡종재산 대부행위와 그 대부료납부고지-행정행위에 해당하지 않음

제2절 행정행위의 종류

판례> 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 행정심판법 제18조 제3항 단서에 규정된 소정의 정당한 사유에 해당되어 180일이 경과한 경우에도 심판제기가 가능하다.

*제3자의 재심청구: 귀책사유없을시... 확정판결을 안 날부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 재심을 청구할 수 있다.

*가구제: 제3자효행정행위로 인하여 권리 또는 이익을 침해받은 자는 소송당사자로서 그 행위의 집행정지를 신청할 수 있다. 그러나 원고가 아닌 소송에 참가한 경우에는 집행정지를 신청할 수 없다.

기속행위와 재량행위..> 재량의 일탈·남용 여부는 심리를 통하여 밝혀질 사항이므로 재량행위에 대하여 소송이 제기된 경우에는 법원은 이를 각하할 것이 아니라, 행정행위의 성질을 실질적으로 심사한 후 재량의 일탈·남용에 해당하지 않을 대에는 기각하여야 한다고 하여 재량행위도 기속행위와 같이 사법심사의 대상이 된다는 점에서는 차이가 없고, 본안에서의 사법심사의 방식, 처분의 위법성을 인정할 수 있는 범위와 입증책임에서 차이가 있다고 본다.(통설·판례)

*다만, 재량행위라 하더라도 형식적 공권인 무하자재량행사청구권이 인정될 수 있고, 재량이 0으로 수축된 경우에는 실체적 공권인 행정개입청구권이 발생하게 된다.

<기속행위와 재량행위의 사례>

1.판례가 기속행위로 본 경우

(1)강학상 허가

①공중위생법상 위생접객허가 ②석유사업법상 석유판매업허가

③구 총포·도검·화약류등단속법상 화약류판매업 및 저장소설치허가

④약사법에 의한 의약품제조업허가사항변경허가 ⑤기부금품모집규제법상의 기부금품모집허가

(2)기타

①공중보건의사의 편입취소와 현역병입영명령 ②지방병무청장의 공익근무요원소집처분

③지방재정법 제87조 제1항에 의한 변상금부과처분

④국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금의 징수

⑤구 총포·도검·화약류등단속법 제30조에 따른 면허취소처분

2.판례가 재량행위로 본 경우

(1)허가, 예외적 승인

①산림법 제90조1항의 입목(벌채·굴채)허가

(2)특허

①공유수면매립면허 ②도로법 제40조에 의한 도로점용허가

③마을버스운송사업면허 ④광업법 및 토지수용법상의 토지수용을 위한 사업인정

⑤하천유수인용허가 ⑥공원관리청의 공원사업시행허가

(3)인가

①재단법인정관변경허가

②사회복지법인정관변경허가

③구 주택건설촉진법 제33조1항이 정하는 주택건설사업계획의 승인

④구 자동차운수사업법 제4조의 규정에 의한 자동차운송사업면허, 자동차운송사업계획변경인가

⑤자연공원사업의 시행에 있어 공원시설기본설계 및 변경설계승인

⑥증차를 수반하는 택시운송사업계획변경인가

(4)기타

①공정거래위원회의 <독점규제 및 공정거래에 관한 법률>위반행위자에 대한 과징금부과처분

②구 문화재보호법 제44조1항3호의 규정에 의한 건설공사를 계속하기 위한 고분발굴허가

③청원경찰면직처분

④사립대학이 공립대학으로 설립자변경이 된 경우 종전 사립대학교원에 대한 공립대학교원으로의 임용여부

⑤입학시험에서 교육기관의 입학사정권

판례>

1.기속행위 해당

①행정행위가 재량행위인지 여부의 판단기준 및 지방병무청장의 공익근무요원소집처분이 재량행위인지의 여부-기속행위

②음주측정거부를 이유로 운전면허취소를 함에 있어서 행정청은 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없다.

2.재량행위에 해당

①검사신규임용을 위한 면접전형에 불합격한 자->일탈·남용 아님.

②구주택건설촉진법 제33조에 의한 주택건설사업계획승인의 법적성질(=재량행위) 및 처분권자가 관계법령상의 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요에 의하여 그 승인신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있는지 여부-불허가할 수 있다.

$재량권의 일탈·남용

①재량권의 일탈·남용(외적 한계 또는 법규상 한계): 법이 정한 재량의 외적 한계를 넘어서 재량권을 행사한 경우. 결국 무권한의 재량. 위법(6개월 영업정지처분권이 최고한도인데 1년정지.)

②재량권의 남용(내적 한계 또는 조리상 한계): 법이 허용한 범위내에서, 재량권의 한계 안에서 법규가 수권한 목적이나 조리상의 원칙에 위반.(평등원칙, 부당결부금지원칙, 동기의 부정, 목적의 부정 내지 목적위반, 사실오인 중에서 요건사실은 존재하지만 그 요건의 포섭과정에서 재량권의 행사를 그르친 경우 등.

③실제상으로 구분하기 어려우며, 굳이 구별할 실익 없음.

재량권의 일탈·남용에 관한 판례>

1.재량권의 일탈·남용이 인정된 사례

①법정무사고운전기간을 초과하는 자가 개인택시면허신청시 차량운전기간을 과장기재한 허위증명서를 첨부하였음을 이유로 한 면허취소는 재량권 남용 또는 일탈이다.

②대학원입학시험에서 학칙과 입학시험요강에 전혀 규정하지 않다가 채점이 끝난 후 대학원위원회가 새로운 사정기준을 적용하여 불합격처분을 한 행위는 재량권의 한계를 벗어난 것,

2.재량권의 일탈·남용이 부정된 사례

①국립대학교 총장이 대학인사위원회의 결의내용을 존중하여 한 교수임용거부처분은 재량권을 일탈·남용하였거나 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다.

판례>

1.사실오인으로 재량범위를 벗어난 경우-위법: 임지에서 육지로 항해 도중 심한 풍랑으로 인한 충격으로 입원하였고, 이러한 일로 부득히 임지로 돌아가지 못했다고 해서 정당한 사유없이 그 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때에 해당한다고 할 수 없고, 이를 이유로 한 면직처분은 징계의 재량범위를 일탈한것.

2.비례원칙 위반으로 보지 않는 판례

①성수대교부실시공을 초래한 동아건설주식회사에 대해 한 건설업면허취소처분-위반x

②초음파검사를 통하여 알게 된 성별을 고지한 의사에 대한 의사면허자격정지처분은 재량권의 일탈·남용 아님

*행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.

<<판단여지>>

*판단여지의 한계: 판단여지가 인정되는 범위 내에서는 법원의 사법심사가 제한된다고 하더라도 ①판단기관인 합의제행정기관이 적법하게 구성되지 않는 경우, ②법에서 규정된 절차규정이 준수되지 않는 경우, ③행정청의 결정이 정확한 사실관계에 기초하지 않은 경우

④일반적으로 인정된 평가기준이 준수되지 않은 경우, ⑤사안과 무관한 자의가 개입된 경우에는 사법심사가 가능하다는 것이 판단여지설의 내용임.

*유의할점

①판단여지설은 요건규정의 불확정개념에 대한 해석론이며, 효과규정의 결정, 선택의 재량에 대해서 논의하는 것은 아니다.

②판단여지설은 행위효과의 판단에 있어서는 재량행위와 기속행위의 구별에 관한 이론이 될 수 없다.

③요건규정에 불확정개념이 규정되면 원칙적으로 사법심사의 대상이 된다는 점에서는 효과재량설에 가깝다고 볼 수 있다.

④판단여지설은 요건규정의 불확정개념을 대상으로 논의한다는 점에서는 요건재량설과 비교될 수 있다. 그러나 요건재량설은 요건규정의 불확정 개념에 대해서 처음부터 사법심사의 대상에서 제외되는 재량으로 인정하지만. 판단여지설은 요건규정의 불확정개념은 법개념이므로 원칙적으로 사법심사의 대상이 되나, 고도의 전문·기술적인 판단에 속하는 한계영역에서는 행정청의 판단이 법원의 판단을 대체한다는 것임.

*판단여지로 볼 수 있는 요건문제를 재량으로 인정한 판례>

1.교과서검정..

2.감정평가사시험의 합격기준 선택은 행정청의 자유재량에 속함

3.사법시험 객관식문제에 대한 답안선택기준

4.산림훼손허가를 함에 있어서 고려하여야 할 공익침해의 정도.. 등에 관하여 반드시 수치에 근거한 일정한 기준을 정하여 놓고 결정하는 것은 아니고..

03 단계적 행정결정

*어업권면허처분에 선행하는 우선순위결정의 성질은 강학상 확약이며 행정처분이 아니다.

*가행정행위는 본래의 영역인 급부행정의 경우뿐 만아니라, 당사자에게 불리한 효과를 발생하게 하는 기타 침해행정의 경우에도 존재한다.

*확약의 행정행위성 여부는 행정쟁송의 대상 여부의 문제이므로 확약의 행정행위성 여부와 상관없이 신뢰보호원칙위반을 원용할 수 있다.

<내인가>

1.의의:본인가·본허가를 하기 전에 행하는 과정으로 인·허가를 해 주겠다는 약속을 의미하는데, 이는 인가만이 아니라 허가 및 등록 등의 경우에도 성립하는 개념이라고 할 수 있다.

2.성질: 내인가가 확약의 성질을 가지고 있으나, 판례는 내인가의 행정행위성 여부에 대해서는 판단하지 않고, 내인가의 취소는 인가신청을 거부하는 처분으로 볼 수 있다고 한다.

(판)자동차운송사업양도·양수계약에 기한 양도·양수인가신청에 대하여 피고 시장이 내인가를 한 후 위 내인가에 기한 본인가신청이 있었으나 자동차운송사업양도·양수인가신청서가 합의에 의한 정당한 신청서라고 할 수 없다는 이유로 위 내인가를 취소한 경우, 위 내인가의 법적 성질이 행정행위의 일종으로 볼 수 있든 아니든 그것이 행정청의 상대방에 대한 의사표시임이 분명하고, 피고가 위 내인가를 취소함으로써 다시 본인가에 대하여 따로 인가 여부의 처분을 한다는 사정이 보이지 않는다면 위 내인가취소를 인사신청을 거부하는 처분으로 보아야 할 것이다.

<다단계 행정결정의 분류>