Chris

제3절 행정행위의 종류

1.기속행위와 재량행위

Ⅰ. 기속행위와 재량행위의 의의.

1. 기속행위 : 법이 어떤 요건하에서 어떤 행위를 할 것인가에 관해 一義的‧확정적으로 규정함으로써 법이 정한 일정한 요건이 충족되어 있을 때 법이 정한 효과로서 일정한 행정행위를 반드시 하도록 되어 있는 경우의 행정행위

ex)“노동조합이 설립신고서를 행정청에게 제출한 경우, 행정청은 법상의 형식적요건에 결함이 없는 한 신고증을 교부하여야 한다.”고 규정한 경우- 이 경우 행정청은 법상의 요건이 충족되는한 신고증교부를 거부할수 없고, 거부한 경우는 위법한 처분이 된다.

2. 재량행위 : 복수행위간에 선택의 자유가 인정되어 있는 경우의 행정행위

ex)“외국인으로서 대한민국에 특별한 공로가 있는 자는 법무부장관이 그 귀화를 허가할수 있다.”고 규정한 경우- 이 경우 법무부장관은 허가처분을 발할수도 있고 불허가처분을 발할수도 있는 선택의 자유가 있다. 상대방은 행정청이 불허가처분을 발하였다 하여도 원칙적으로는 그에 대하여 불복할수 없다.

(1) 인정이유

①행정청의 전문적‧기술적 판단의 존중이라는 권력분립적 고려

②법이 가능한 모든 경우를 예상하여 완전하게 규정한다는 것은 입법기술상 불가능하다는 현실적 이유

☞입법부인 국회가 행정권의 행사에 관해 일일이 법률로써 확정적인 기준을 마련한다면 재량행위는 필요없을 것입니다. 그러나 유동적이고 광범위한 행정권행사를 국회가 입법으로 일일이 그 발동기준을 정한다는 것은 현실적으로 불가능한 일이겠죠. 또한편 생각해보면 국회가 그럴 필요도 없다는 생각도 듭니다. 행정부는 충분한 전문인력을 확보하고 있으니 국민의 기본권침해 우려가 있는 부분에 관해서만 국회가 세세하게 규정하면 되고 국민의 기본권침해 보다는 행정청이 공공복리를 위해 적극적으로 국가목적을 추구해야할 영역에서는 행정청의 법적용과 행정수단선택의 자유를 인정해야 할것입니다.

단,재량행위는 치명적인 단점이 있음을 기억해야 합니다. 재량행위는 결국 행정청에게 법해석과 법적용에 관해 전권을 위임한 것이고 그것은 결국 국민의 자유와 권리가 쉽게 침해당할수 있다는 점입니다. 오늘날 행정권이 비약적으로 적극화,비대화되고 전문화,기술화됨에 따라 재량의 영역이 확대되는 것은 불가피한 현상이나 그 통제가 중요한 바,

입법부는 국민의 자유나 권리가 중대하게 침해될 우려가 있는 부분은 될 수 있는 한 재량의 영역을 축소하는 입법을 해야하고,

사법부는 행정청의 재량행사를 그저 방관하지 않고 그 재량권행사에 법원칙에 위배되는 자의적인 행사,즉 재량의 남용이 있었는 지를 적극적으로 심사하는 태도를 가져야 합니다.

(2) 종류

① 기속재량(법규재량) → 무엇이 法인가를 판단하는 재량

종래 법적 통제의 가능성이 열려있는 것으로 파악됨

자유재량(공익재량) → 무엇이 공익목적에 적합한가를 판단하는 재량.

법적 통제가 불가능한 영역으로 인식됨.

* 기속재량‧자유재량 구별의 무용성 주장하는 견해:재량이란 복수행위간의 선택의 자유를 의미하므로 모든 재량은 자유재량, 모든 재량은 한계에 의하여 기속받으므로 모든 재량은 또한 기속재량일 뿐이다는 견해

☞ 이 구분은 아직도 통설과 판례가 견지하고 있는 것으로,예컨대 허가는 기속재량행위이고, 특허는 자유재량행위라고 한다. 따라서 허가의 발급에 관하여 하자가 있을때는 사인이 행정소송을 통하여 불복할수 있으나 특허의 발급에 관하여 하자가 있을 경우에는 그 불복이 불가능하다고 한다. 그러나 행정소송법 제27조는 재량의 일탈남용의 하자가 있는 경우 행정소송의 제기가 가능하다고 하고 있으므로 특허의 경우 행정소송을 통한 불복이 불가능하다는 것은 어불성설이며, 허가의 경우 불복이 언제나 가능한것처럼 여기고 있으나 허가의 하자역시 재량의 일탈남용의 기준에 속하여야 불복이 가능한 것이다. 따라서 기속재량∙자유재량의 구분은 행정소송법 제27조가 제정되기 전의 구분으로서 이제는 철폐되어야할 구분이라고 본다.

② 결정재량 → 어떠한 행정행위를 할 수도 안할 수도 있는 자유가 인정되어 있는 경우의 재량.

선택재량 → 다수의 행정행위 중 무엇을 할 것인가의 자유, 즉 다수의 행정행위중 어느 것을 해도 괜찮은 자유가 인정되어 있는 경우의 재량.

ex) 경찰권은 공공의 안녕질서에 위해가 있는 경우에 발동될수 있다. 경찰이 공공의 안녕질서에 위해를 끼치는 자(경찰책임자)가 있는 경우 먼저 경찰관은 이익형량을 통해 경찰권을 발동할 것인가, 아니면 굳이 경찰권을 발동할 필요가 없다고 볼것인가에 대해 선택할 자유가 있다. 이것이 결정재량이다.

한편, 경찰권을 일단 발동한다고 결정한 이후에도 위해를 끼치는 다수의 사람(경찰책임자)중에서 어느누구에게 먼저 경찰권을 발동할 것인가를 선택할 자유가 있다. 이것이 선택재량이다.

Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 구별

1. 구별의 필요성.

(1) 행정소송 : 행소 §1 → ‘위법한’ 처분에 대해서만 행정소송을 인정.

재량행위는 원칙적으로 행정소송사항이 될 수 없음

cf)행소 §27

(2) 부관 : 재량행위에만 부관을 붙일 수 있음 (다)

(3) 공권의 성립 :공권성립의 2요소중 강행법규성과 관련

행정청의 의무가 기속행위인 경우에만 원칙적으로 공권이 성립

cf) 재량의 0으로의 수축.

2. 구별기준

(1) 요건재량설(법규재량설) :행정청의 재량은 법률 요건인 사실의 인정에 대한 판단에 존재한다고 하는 견해.

행정행위에 관한 법이 행정행위의 요건에 대해 오직 그의 종국목적(공익개념)만을 나타내고 있는 경우에는 기속행위,

법이 행정행위의 종국목적외에 중간목적을 규정하고 있는 경우에는 기속행위

(2) 효과 재량설 :

재량은 어떠한 법률효과를 발생시킬것인가의 선택으로 보는 견해

부담적 VA → 기속

수익적 VA → 재량

(3) 문언설 :

기속행위와 재량행위의 구별기준은 무엇보다 ‘법의 규정방식’에서 찾아야 할 것이라는 견해

① ‘ ～해야 한다’ → 기속

“허위 또는 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 등에는 그 운전면허를 취소하여야 한다.”

② ‘ ～할 수 있다’ → 재량

“운전중 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 때에는 운전면혀를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬수 있다.”

☞대판 94누12302

어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것.......

Ⅲ. 재량의 한계

행소 §27: 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.

1. 재량의 일탈 (유월) ⇒ 재량의 외적 한계를 넘어서는 경우.

ex)행정청이 법률이 전혀 규정하고 있지 않은 결정을 행하는 경우

☞예컨대,법령이 “행정청의 정당한 명령에 불복한 자에 대하여는 6개월 이하의 면허정지를 과할수 있다.”고 규정한 데 대해,7개월의 면허정지처분을 부과한 경우

2. 재량의 남용 ⇒ 재량의 내적 한계를 벗어나는 경우

ex)행정청이 법률의 목적이나, 비례의 원칙 등의 법의 일반원칙에 위배한 경우

☞기출문제를 통해 보면

함께 화투놀이한 3명중 2명은 견책처분하고 1명만 파면처분한 것⇒평등의 원칙 위반

단 1회 미성년자를 출입시킨 유흥장에 대하여 영업허가 취소처분을 한 것⇒비례의 원칙 위반

3. 재량의 흠결(해태)⇒행정청이 재량행위를 기속행위로 오인하여 복수행위간의 형량을 전혀 행사하지 않은 경우

☞실제 드문 사례입니다. 예컨대,위 1.의 사례에서 면허정지처분은 무조건 6개월로 해야하는 줄알고 형량없이 6월의 면허정지처분한 경우가 그 일례.

또한, 법이 재량권행사를 절차적으로 통제하기 위해 관계행정청간의 협의나 위원회의 심의를 받도록 한 경우에 이를 거치지 않은 경우도 이 범주에 넣을수 있겠습니다.

Ⅳ. 재량의 통제

1. 입법적 통제

(1) 법규적 통제:법률이 재량권을 부여함에 있어서 그의 목적 및 고려사항등을 구체적으로 제시

(2) 정치적 통제 ⇒ 국정감시권

2. 행정적 통제

(1) 직무감독:상급행정청의 하급행정청의 재량권행사에 대한 지휘‧감독

(2) 행정절차 ⇒행정절차법

(3) 행정심판 ⇒ ‘부당한’ 처분에 대해서도 행정심판의 제기 가능

3. 사법적 통제

(1) 법원에 의한 통제 ⇒ 행소 §27

재량의 일탈‧남용에 대한 사법심사

(2) 헌법재판소에 의한 통제 ⇒ 공권력의 행사 또는 불행사 (헌재 법 §68 ①)→재량권행사작용도 ‘공권력의 행사’이면 심사가능하다.

☞실제 헌법소원은 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’의 경우 보충성의 원칙에 의해 심사하지 않으므로 실제의 의의는 크게 없다고 하겠습니다.

Ⅴ. 판단여지설.

1.서설

①의의

행정법규에서 주로 행위요건을 규정함에 있어서 사용하고 있는 추상적․다의적 개념

‘공익’ ‘공공의 안녕’ ‘위험’

복수행위간의 선택의 자유를 의미하는 재량과 구별됨

☞예컨대. ‘행정청은 음주운전을 한 자에 대하여 면허취소 또는 면허정지를 과할수 있다.“고 한 규정의 경우,우리는 이는 행정청의 재량을 규정한 것이라 말한다. 그 이유는 행정청의 선택의 자유는 ’법의 해석‘ 즉, 요건면에 있는 것이 아니라 ’법의 적용‘ 즉,효과면에 있기 때문이다. 음주운전한 자에 대하여 면허취소를 할 것인가,면허정지를 할 것인가등에 대한 수단의 선택을 마음대로 할수 있다는 뜻이다.

한편, 법의 요건면, 즉 법의 해석에 있어서도 마치 행정청이 선택의 자유가 있는 것처럼 여겨지는 경우가 있다. 예컨대,행정대집행법 제2조가 “의무를 이행하지 않는 경우 행정청은 ......그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 때에는” 대집행을 할수 있다라고 규정한 경우를 보자. 여기서 대집행을 할것인가 안할것인가의 여부는 오로지 행정청이 판단하여 “심히 공익을 해하는 가,그렇지 않은 가”에 달려 있다고 할수 있다. 이는 행위의 효과면이 아니라 요건면에서 행정청이 ‘판단의 여지’ 또는 판단권이 있는 경우이며 재량과는 일응 구별될수 있는 것이다.

②인정필요

행정청의 전문적 기술적 판단의 우선적 존중

③종류

a.경험적 개념

객관적인 경험법칙에 의해 확정할 수 있는 개념

목적물,현실적인 사건,경험적 대상

경험을 통해 분명해지므로 문제 안됨

b.규범적 개념

규범적 가치판단에 의해 확정될 수 있는 개념

현실과의 관련이 결여

사람들의 가치관이 다양→판단여지가 문제

2.판단여지설 <Bachof, Ule>

행정청의 전문적‧기술적 판단이 종국적인 것으로 존중되며, 그 한도에서 행정청의 판단에 대한 법원의 심사가 제약받게 된다는 이론

울레-대체가능성설

3.판단여지의 소재

①비대체적 결정

사람의 인격․적성․능력 등에 관한 판단

학생의 성적평가, 공무원의 근무평정

②구속적 가치평가

예술 문화 등의 분야에 있어 어떤 물건이나 작품의 가치 또는 유해성 등에 대해 독립한 합의제기관이 내린 판단 또는 결정

③예측결정

미래예측적 성질을 가진 행정결정

‘대한민국의 이익을 해할 우려가 현저하다고 인정되는 자’에 대한

법무부장관의 출국금지명령(출입국관리법4조)

④형성적 결정

사회형성적 행정의 영역, 예컨대 도시계획행정

도시계획법상의 도시기본계획

Ⅵ.무하자재량행사청구권과 재량권의 0으로의 수축이론

□ 무하자재량행사청구권

Ⅰ. 서설

1.새로운 개인적 공권의 등장

행정청의 행위가 기속행위가 아닌 재량행위인 경우에도 종전의 행정편의주의를 극복한 새로운 의미의 공권이 성립 가능

행소 §27(재량의 일탈‧남용)이 그 실정법적 표현

☞종래 공권이론에 따르면 공권의 성립요소 중 강행규범성에 따라 행정청에게 기속의무만을 부과하는 법규만이 공권성립의 요소가 된다고 보았다. 이 경우 행정청의 재량을 인정하는 이른바 임의법규의 경우는 공권이 성립할수 없다는 것이다. 재량행위에는 공권이 성립하지 못한다는 공식이 그것이다.

그러나 행소 §27은 재량의 일탈남용이 있으면 이를 취소할수 있다고 규정하는데, 그렇다면 사인의 입장에서 행정청에게 일탈남용이 없는 하자없는 행정행위의 행사를 청구할수 있고 행정청이 이에 위반하면 사인이 이를 행정소송으로 취소할수 있는 것이 아니냐라는 생각이 든다. 무하자재량행사청구권은 이처럼 행정청의 재량행위의 경우에도 인정되는 새로운 의미의 공권이라는 점이 종래의 공권과 다른 점이다.

2.의의

개인이 행정청에 대하여 재량권의 하자없는(재량의 일탈∙남용이 없는) 행사를 청구할 수 있는 공법상의 권리

Ⅱ.법적 성질

절차적 권리설과 형식적 권리설이 다수설

☞ 다수설이 무하자재량행사청구권을 절차적권리 또는 형식적 권리라고 표현한 것은 이권리가 실체적 효력을 가지는 일반의 공권과는 다르다는 점을 표현한 것이라 할수 있다.

먼저 절차적 권리라는 의미는 행정절차상의 권리라는 의미이다. 즉, 행정청이 행정행위를 발동하기 전에 이익형량을 올바르게 하여 재량의 일탈남용이 없도록 하라는 의미이다. 예컨대, 법무부장관이 검사임용처분을 하는 경우 상대방은 법무부장관에 대하여 임용처분을 해달라든가 임용거부처분을 해달라든가 하는 권리는 갖지 못한다. 단,그 결정에 이르는 과정에서 재량의 일탈남용이 없는 올바른 이익형량을 해달라는 청구를 할 수는 있다는 것이다.

한편 이렇게 무하자재량행사청구권이 행정절차면에서 행정청에게 단순히 일탈남용이 없는 처분만을 구할수 있는 것이라면 그것은 아무런 실체법상의 효력은 없는 즉 빈껍데기 뿐인 공권이 아니냐는 의문이 생기게 된다. 이것을 표현한 말이 형식적권리라는 말로 아무런 실체법상 효력이 없는 공허한 권리라는 의미이다.

Ⅲ.인정여부

1.부정설

ⅰ.권리구제상 실익이 없다.

ⅱ.민중소송화의 우려

ⅲ.법원의 재량권 행사 개입⇒행정의 경직 초래

ⅳ.현행법상 근거 없다.

2. 긍정설(다수설)

공권의 성립요건 갖춘 경우에 한해 공권의 성립 긍정

3.판례

검사임용거부처분취소소송과 관련, 무하자재량청구권의 법리를 인정(대판 90누5825)

행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다는 것이 당원의 겸해임은 원심판시와 같은바, 검사의 임용여부는 임용권자가 합목적성과 공익적합성의 기준에 따라 판단할 자유재량에 속하는 사항으로서 원고의 임용요구에 기속을 받아 원고를 임용하여야 할 의무는 없는 것이고 원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없는 것이다.

그러나 이 사건과 같이 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사지원자들로부터 임용신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 중 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서, 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야 하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다(그러므로 아무런 응답이 없을 때에는 그 부작위의 위법확인을 소구할 수 있을 것이다).

그런데 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 앞에서 본 바와 같이 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 성사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있을 때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 것이므로(행정소송법 제27조), 적어도 이러한 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 원고로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 원고는 이러한 응답신청권에 기하여 재량권남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.

제3절 행정규칙

Ⅰ. 의의

행정기관이 정립하는 일반적‧추상적 규율 가운데 법규의 성질을 갖지 않는 것

☞ 행정규칙은 행정부가 제정하는 일반적ㆍ추상적 규율인 행정입법이라는 점에서 법규명령과 차이가 없다. 그러나 행정규칙은 일반국민의 권리의무와 직접 관계되는 법규명령과 달리 1차적으로는 행정사무를 담당하는 공무원을 수범자로 하므로 일반국민에 대한 구속효가 부정되어 법규성이 없다는 것이 통설이다.

그러나 국가의 특별권력관계 내에 있는 공무원에 대한 법적 규율이라 하더라도 행정규칙의 종류에 따라서는 일반국민에게 직접적인 효력을 미치는 경우가 있을 수 있다.

예를 들면, 행정규칙중 직제나 위임전결규정등은 국가의 사무를 어느 부서가 담당할 것인가의 내부적 사무배분의 기준에 불과하므로 일반국민과는 아무 관련이 없는 비법규이다.(일반국민은 영업허가나 건축허가 사무가 어느 과 어느 계에서 하는지를 법적으로 파악할 필요가 없다.)

그러나 행위통제규칙중 특히 재량준칙은 행정청이 인허가사무등의 처분의 기준을 마련하는 것으로 예컨대, 건축허가의 발급에 관해 행정청이 그 요건과 효과의 판단에 관해 재량을 가지는 경우 실제 행정부는 그 허가와 불허가의 기준에 관해 행정규칙으로 내부적 기준을 마련하는 경우가 많다.

이 경우 처분의 상대방 입장에서는 오랜 세월동안 행정규칙의 기준에 입각한 행정이 행하여 지는 관계로 허가기준에 관한 행정규칙이 마치 법으로 기능하는 양 의식하게 되고, 공무원 역시 그 행정규칙을 법으로 인식하게 된다. 이 경우 담당공무원이 행정규칙에 위반하여 재량권을 행사한 경우 처분의 상대방은 그것이 위법한 행위라고 주장하기 쉬우며 이에 대하여 행정법학은 어떠한 입장을 취할 것인가?

이것이 바로 행정규칙론의 최대의 논점인 행정규칙의 법규성 논쟁이다.

유의할 것은 행정규칙의 법규성을 너무 쉽게 인정하는 경우, 법규명령과의 구별이 불가능해지며 “무엇이 법인가”에 대한 근본적인 회의를 불러일으킨다는 것이다.

Ⅱ. 성질

1. 권력의 기초 : 포괄적 특별권력

cf)일반통치권

상급행정기관의 지휘감독권,특별권력관계의 관리권에 근거하여 제정되므로 법률의 수권이 필요하지 않음

2. 규율의 대상, 범위 : 특별권력관계내의 구성원.

일반 국민 구속효(×)

일면적효력-수명자만 구속하고 발령기관 자신은 구속 안됨

3. 위반의 효과 : 행정규칙의 비법규성으로 위법사유 아님→행정소송 제기 불가

단지 징계사유.

4. 재판규범성 : 비법규성으로 인해 재판규범성 부정됨.

Ⅲ. 특수형식의 행정규칙

실제 법규명령과 행정규칙을 구분함에 있어 형식적으로는 행정부가 대통령령ㆍ부령등의 형식으로 제정된 것이 법규명령, 훈령ㆍ예규등의 이름으로 제정된 것은 행정규칙이라고 이해할수 있다. 그러나 실질적으로는 법규명령은 행정규칙과 달리 행정조직 내부뿐만 아니라 일반국민에 대한 법적 효력을 지니는 점에서 행정규칙과 차이가 있다고 하겠다.

문제는 형식은 법규명령의 형식을 취하지만, 실질은 행정규칙인 경우, 또는 역으로 형식은 행정규칙이나 실질은 법규명령인 경우를 어떻게 처리할 것인가에 있다.

1. 법규명령형식의 행정규칙

내용상 행정규칙의 성질을 가지는 것이 법규명령의 형식으로 발해진 경우이다.

판례 ⇒ 행정규칙으로 봄.

(대판 90누1588,자동차운수사업법 제3조등 처분에 관한 규칙( 교통부령) )

2. 행정규칙 형식의 법규명령

내용상 법규명령의 성질을 가지는 것이 행정규칙의 형식으로 발하여진 경우

판례 ⇒ 법규명령으로 봄.

①국세청장훈령-재산제세조사사무처리규정

가. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게된다.

나. 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에서 양도소득세의 양도차익을 계산함에 있어 실지거래가액이 적용될 경우를 대통령령에 위임함으로써 동법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항 제2호가 위 위임규정에 따라 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 국세청장으로 하여금 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래를 지정하게 하면서 그 지정의 절차나 방법에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하고 있어 이에 따라 국세청장이 재산제세사무처리규정(財産諸稅處理規程) 제72조 제3항에서 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 열거하고 있으므로, 이는 비록 위 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이므로 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다.

②국무총리훈령-개별토지가격합동조사지침

개별토지가격합동조사지침(1990.4.14.국무총리훈령 제241호로 제정되어 1991.4.2. 국무총리훈령 제248호로 개정된 것) 제 6조는 개별토지가격결정 절차를 규정하고 있으면서 그중 제3호에서 산정된 지가의 공개.열람 및 토지소유자 또는 이해관계인의 의견접수를 절차의 하나로 규정하고 있는바, 위 지침은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 위 지침에 규정된 절차에 위배하여 이루어진 지가결정은 위법하다고 할 것이지만

Ⅳ. 종류

1. 내용에 따라

(1) 조직 규칙 행정기관의 설치‧내부적인 권한분배 등에 관한 행정규칙

ex)위임전결 규정, 직제

(2) 근무 규칙

상급기관이 하급기관 및 그 구성원의 근무에 관한 사항을 규율하기 위하여 발하는 행정규칙

ex) 훈령

☞대개의 근무규칙은 공무원이 업무를 처리하는 데 있어서 처리방법과 그 기준을 정하고 있다. 이 근무규칙은 통상의 사무처리에 있어서는 행정규칙의 전형적인 성질을 가지나 그 사무 또는 업무가 재량사무나 판단여지가 있는 사무인 경우 후술하는 행위통제규칙의 성질을 지니게 된다.

(3) 영조물 규칙

영조물의 관리‧이용 등을 규율하기 위하여 발하는 행정규칙

ex)국립대학교의 학칙, 국립연구소의 정관

(4)행위통제규칙(새로운 분류)

행정기관을 그 행위면에서 통제‧지도하는 행정규칙

①규범해석규칙

행정청에게 판단여지가 인정되어 있는 경우에,법령의 해석상의 통일을 기하기 위하여 발해지는 행정규칙

☞예컨대, 근로기준법 제27조는 “해고에는 정당한 이유가 있어야 한다.”고 규정하는 바,‘정당한 이유’의 해석에 관하여 노동부는 자체의 행정해석으로 그 기준을 정하고 있다.

이같은 규범해석규칙은 행정규칙의 비법규성이 전형적으로 적용된다고 한다. 그 이유는 법규의 해석의 문제는 전적인 법원의 고유한 권한이며 행정청의 유권해석이 법원의 해석을 대체할 수는 없기 때문이다.

②재량준칙

행정청에게 재량권이 인정되어 있는 경우에 재량행위의 기준을 정하기 위하여 발해지는 행정규칙

☞예컨대, 도로교통법이 “음주운전을 한 자에 대하여 면허취소 또는 6개월 이하의 면허정지를 과할수 있다.”라고 규정한 경우, 알콜농도에 비례하여 면허취소 또는 면허정지의 기준을 행정규칙으로 정한 경우이다.

이 경우 처분의 상대방인 국민은 자신의 알콜농도가 일정수준 이상이면 면허취소사유에 해당한다는 것을 선례를 통하여 알수 있는 데, 이 반복된 행정규칙 집행행위의 효과로 국민은 이 행정규칙이 마치 법규인듯한 인식을 하게 된다. 종래 행정규칙의 법규성 여부가 가장 뜨겁게 논의되는 분류이다.

③간소화규칙

대량적 행정행위를 발하는 경우의 지침을 정하여 주는 행정규칙

☞형식에 따른 구분의 예규에 해당한다고 볼수 있겠다.

2. 형식에 따라

(1) 훈령 상급기관이 하급기관에 대해. 상당한 장기간에 걸쳐 그의 권한행사를 일반적으로 지휘‧감독하기 위하여 발하는 명령

(2) 지시 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의나 신청에 의하여 개별적‧구체적으로 발하는 명령

☞예컨대, 노동행정업무에 관해 지방노동청이 근로기준법 해석ㆍ적용에 관하여 의문이 생긴 경우 노동부에 질의를 하고 노동부는 이에 대해 행정해석으로서 해석과 적용의 지침을 발하는 경우

직무명령에 불과하다는 소수설-개별적ㆍ구체적 명령이므로

(3) 예규 문서로써 반복적 행정사무처리의 기준을 제시하는 명령

☞예컨대, 추곡수매업무에 관하여 루틴화된 업무처리의 효율화를 위하여 추곡수매일시의 통지에서부터 추곡수매의 완료에 이르기까지의 제단계를 표준화시켜 놓은 경우

(4) 일일명령 당직‧출장‧퇴근 등 일일업무에 관한 명령

(2) 규범 구체화 행정규칙.

법령의 내용이 명확하거나 충분하지 않은 경우 그것을 행정권이 다시금 상위규범을 구체화하는 행정규칙

독일 Whyl판결(‘85.12)에서 탄생-원자력발전소 건설 관련

우리나라에서는 행정규칙 형식의 법규명령이론으로 해결되고 있다고 볼수 있겠다.

☞Whyl판결(‘85.12):법원은 규범해석행정규칙에 대해서와는 달리 규범구체화 행정규칙에 대해서는 기속을 받으며, 법원은 다만 당해 행정규칙이 비자의적 조사에 입각한 것인가에 대해서만 심사할수 있다.

그 이유는 위험의 측정과 위험의 방지에 대한 책임을 지고 있으며, 입법부나 법원보다 그 일을 해낼수 있는 법적인 행위형식을 갖추고 있기 때문이다.

Ⅴ. 근거와 한계.

1.법률유보원칙: 개인의 권리‧의무와 직접 관련 없으므로 법률의 수권 필요없음.

2.법률우위원칙: 당연히 적용

Ⅵ. 성립‧효력 요건.

1. 성립요건

(1) 주체:정당한 기관이 그 권한범위내에서 발하였을 것

(2) 내용:적법ㆍ타당, 실현가능,명백할 것

(3) 절차 : 훈령 (대통령 훈령, 국무총리 훈령) → 법제처 심사.

(4) 형식 : 불요식. 단, 사무관리 규정 시행규칙에서 훈령 등의 서식 정함

2. 효력요건 : 국민에게 법적 효력 없으므로 공포 요하지 않음.

3. 하자.

무효, 취소(다) . 언제나 무효(소수설)

Ⅶ. 효력

1. 내부적 효력 :행정조직 내부 에서 일정한 구속력 가짐

행정규칙 위반은 징계사유

2. 외부적 효력

비법규설에 따라 일반적인 행정규칙의 법규성은 부인됨→외부적 효력 부인

행위통제규칙의 효력 문제:

행위통제규칙은 하급행정기관의 직무집행의 기준으로 작용하여 일반국민에게도 일정한 효력을 미치게 됨

외부적효력의 성질에 관해 직접적인 법적 효력이라는 견해와 간접적이며 사실적 효력이라는 견해(다수설) 대립

예외적인 법적 효력⇒행정의 자기구속의 법리

Ⅷ. 소멸

명시적‧묵시적 폐지, 종기의 도래, 해제조건의 성취

Ⅸ. 통제

상급행정기관이 지휘감독권의 행사로 하급행정기관이 발한 행정규칙을 감독.

제3장 행정행위

제1절 행정행위의 의의

Ⅰ. 개설

학문상의 개념

cf)행정처분-실정법(행정소송법,행정절차법 등)상 개념

행정재판 제도 가지는 대륙법계(독‧불)에서 형성:모든 행정작용이 행정재판의 대상이 되는 것이 아니라 행정작용 중에서 특별한 법적 규율을 받는 행위인 행정행위만이 그 대상이 된데 연유

☞행정행위개념의 실익은 사인의 법률행위와는 다른 행정청의 우월한 공권력주체의 행위를 상정하여 여기에 특별한 법적 규율을 가하자는 데 있다. 일반적으로 법률행위는 그 당사자의 권리의무를 변동시키는 효과를 가지는 점에서 그렇지 못한 사실행위와 일단 개념상 구별될수 있다. 헌데 이 법률행위는 대륙법적 사고에 의하면 대등성과 사적자치를 본질로 하는 사인의 법률행위와 행정주체의 우월성과 일방적인 법적 규율을 본질로 하는 행정청의 법률행위, 즉 행정행위로 양분되는 것이다. 이 행정청의 행정행위에 인정되는 가장 특수한 법적 규율은 행정쟁송제도로서, 대륙법의 전통에 의하면 사인이 행정청의 행정행위에 대하여 구제를 받으려면 일반재판소와 독립된 행정법원에 행정소송이라는 특별한 소송형태로 제기하여야만 하는 것이다.

Ⅱ.행정행위의 개념

1. 학설

(1) 최광의설 : ‘행정청’이 행하는 일체의 행위.

(2) 광의설 : 행정청이 행하는 ‘공법행위’

(3) 협의설 : 행정청이 ‘구체적 사실에 관한 법집행’으로서 행하는 공법행위.

(4) 최협의설 : 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 하는

‘권력적이고 단독적인’ 공법행위.

2. 개념적 요소

(1) 행정청: 행정주체의 의사를 외부에 결정‧표시할수 있는 권한을 가진 기관

☞행정청의 행위만이 행정행위가 될 수 있다는 신화는 행정행위의 위임기능이 다양해지면서 무의미하게 되었다. 따라서 소득세의 원천징수자인 공무수탁사인은 행정청의 위탁을 받아 독자적으로 조세부과처분이라는 행정행위를 발동한다. 또한 조직법상 행정청이 아닌 보조기관도 행정청의 위임을 받아 행정행위를 발동하는 예가 많아졌다. 따라서 오늘날 현대행정에 있어 행정행위의 권한의 위임∙위탁이 광범위하게 행해지면서 행정청이 아닌 자라도 행정행위를 발할수 있게 된 점을 주의하여야 한다.

(2) 법적행위 : 법적 효과를 발생‧변경‧소멸시키는 행위

사실행위(×)

☞원래 사실행위는 법적 효과,즉 국민 또는 상대방에게 아무런 권리의무의 변동을 가져오지 않아서 법률행위와는 준별되어왔다. 따라서 사실행위는 사법상 법률행위에도 속하지 않고 더더욱이 행정행위에도 당연히 속하지 않는다. 다만, 최근에 권력적 사실행위는 국민에 대하여 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 과하는 것이므로 행정행위와 유사하여 일정한 경우 처분성이 긍정되고 있다.

(3) 공법행위 : 국고작용(×)

(4) 구체적 사실에 관한 법집행

개별적‧구체적 규율의 성질

일반적‧추상적 규율인 행정입법은 제외

☞예컨대, 조세부과처분을 보자. 행정청은 특정인 갑에 대하여 소득세를 부과하라는 명령을 발한다. 따라서 개별적 규율이다. 또한 갑의 1998년도 소득분에 대하여 부과처분을 하는 것이므로 사실관계 또는 사안이 한정적이고 구체적이다. 따라서 구체적 규율이다.

행정입법인 행정규칙을 보자. 음주운전측정의 기준을 위해 행정규칙을 제정한다. 이 경우 직접적인 수범자는 직접적으로는 전체 공무원이고,간접적으로 행정규칙의 외부적 효력에의해 일반국민도 간접적인 효력을 받는다. 따라서 일반적 규율이다. 음주운전측정의 기준은 한번 정해지면 그것이 폐지될 때까지는 수많은 사실관계와 사안에 반복 적용될 것이므로 당연히 추상적 규율이다.

*개별적‧추상적 규율 → 이론상으로만 가능.

일반적‧구체적 규율 → 일반처분.행정행위에 준함(독일 행정절차법의 태도)

☞일반처분의 예는, 예컨대 모일 모장소에서의 집회금지를 들수 있겠다. 대인적 효과의 범위에서 특정인이 아니라 불특정다수인을 대상으로 하므로 이 경우의 처분은 일반적 성질을 가지며, 특정한 장소∙사실관계와 관련되므로 이 경우 구체적 성질을 또한 갖는다. 이러한 일반처분은 행정입법과 행정행위의 중간적 성질을 갖는 것으로 볼수 있는데, 독일행정절차법과 우리 다수설은 일반처분이 비록 대인적효과가 일반성을 가지나 외형상 행정행위와 거의 구별되지 않는 점, 행정입법으로 파악할 경우 행정소송의 대상이 되지않아 권리구제의 공백이 생긴다는 점에서 그 성질을 행정행위로 파악하고 있다.

(5) 권력적 단독행위

비권력작용(국고작용)과 쌍방행위,공법상 합동행위 제외

※행정행위 ① 권력적 단독행위

② 개별적‧구체적 규율

③ 법적 행위

3.입법례

독일 행정절차법상 행정행위- 최협의의 행정행위 개념

미국 행정절차법상 Agency Action-광의의 행정행위 개념

행정행위= 행정청의 행위+권력작용+개별적‧구체적 규율+단독행위+법적행위

Ⅱ. 행정행위와 행정쟁송법상의 처분.

1. 실정법상의 ‘處分’

행정소송법등의 실정법은 학문상의 행정행위개념을 명문화하였다.

행소 §2 ① ⅰ, 행심§2 ① ⅰ, 행정절차법 :

처분⇒행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용

그런데, 이 경우 “～ 그밖에 이에 준하는 행정작용”이라고 하여 학문상 행정행위개념이 아니더라도 ‘그에 유사한 행위’도 처분개념으로 본다는 뜻인지, 아니면 이 문구는 의미가 없는 것으로 그냥 행정행위개념을 명문화한 것인지가 문제가 되고 있다.

2. 행정행위 개념과 관계

실정법상의 처분개념과 학문상의 행정행위 개념의 동일성 여부가 문제가 된다.

그런데 실정법의 의도는 행정쟁송의 대상을 엄격한 의미에서의 행정행위에 한정하지 않고 다양한 행정작용에 대해 권리구제의 확대를 꾀하려는 것이라고 보여진다.

(1) 일원설 (실체법상 개념설) : 행정행위 = 처분.

권리구제 확대 위해 행정행위 개념 넓히는 것보다 행정의 다양한 행위형식에 상응하는 다양한 구제수단 마련하는 것이 바람직

(2) 이원설 (쟁송법상 개념설) : 처분 = 행정행위 + α

처분은 국민의 권리구제 확대를 위한 실정법의 배려로 ‘처분’개념의 내포를 확대하려고 노력

α ⇒ ① 행정계획(도시계획) ② 권력적 사실 행위가 장기간에 걸쳐 행하여진 경우.

☞일단 이원설의 태도가 타당한 것으로 여겨지고 있다. 그 이유는 우리나라의 행정소송은 항고소송중심주의로서 행정소송의 양대제도인 항고소송과 당사자소송중 후자는 판례에 의해 운영되지 않아 사실상 사문화되어있고, 항고소송만이 거의 유일한 행정소송으로 기능하고 있다. 그런데, 항고소송은 처분을 직접 대상으로 그의 취소,무효를 구하는 것이며, 당사자소송은 항고소송이외의 기타 공법관계에 관한 소송이 된다. 쉽게 말해 처분을 공격하는 것이 항고소송이라면 행정법관계(공법관계)중 이 항고소송을 뺀 나머지관계는 모두 당사자소송인 것이다. 문제는 우리나라에서 항고소송중심주의를 취하고 있으므로 행정행위 또는 처분의 개념에서 탈락이 되는 행정청의 행위의 경우 사인이 그 하자에 대해 권리구제를 받을 길이 없다는 점이다. 울며 겨자먹기로 억지로 처분성을 인정해야만 항고소송의 제기를 통해 사인이 권리구제를 받을수 있다. 도시계획과 권력적 사실행위는 그의 단적인 표현이며 이 두행위는 일방적으로 사인의 법적지위를 규율하는 권력적 행위이면서도 행정행위의 개념에 속하지 않는 것이다. 이의 권리구제를 가능하게 하기위하여 등장한 이론이 바로 이원설이다.

그러나 일원설의 태도도 정당하다고 봐야 한다. 우리나라의 항고소송중심주의는 기형적인 제도로서 독일의 경우 당사자소송중심주의를 취하고 있다. 항고소송은 처분을 그 대상으로 하는 폭이 좁고 한정된 소송형태로 이것 하나로 모든 행정법관계의 분쟁을 해결한다는 것은 애시당초 잘못된 생각이다. 다양한 형태의 당사자소송을 마련하여 여기에 대부분의 행정법상 분쟁의 구제를 꾀하고 다만 항고소송은 행정행위의 무효,취소만을 규율하면 족한 것이다. 예컨대, 도시계획의 경우 독일은 예방적 부작위청구소송이라는 독립된 당사자소송형태를 마련하고 있으며 권력적사실행위의 경우는 그 개념속에 수인하명이 결합된 것으로 보는 결합설을 취하여 사실상 행정행위의 개념을 수정하지 않고서도 훌륭하게 문제를 해결하고 있다.

결국 일원설은 다양한 당사자소송형태를 마련하면 굳이 처분과 행정행위개념을 다르게 파악하지 않아도 문제의 해결이 된다는 사고로서 선진적인 사고방식이라 하겠다.

Ⅲ. 행정행위의 기능

1. 실체법적 기능.:행정행위 상대방에 대하여 권리‧의무를 발생‧변경‧소멸시키는 것⇒명령행위

Y의 X에 대한 철거명령은 X에게 건물을 철거하여야 할 의무를 부과한 것

2. 절차법적 기능.:행정행위 발급전의 법적규율(=행정절차)의 대상으로서의 의미

법이 Y의 X에 대한 철거명령의 발급에 앞서서 청문을 하도록 규정

3. 집행법적 기능.:행정법상 의무위반에 대한 자력강제에 있어 그 권원 또는 명의를 제공

Y의 철거명령에도 불구하고 X가 스스로 건물을 철거하지 않을 때에는 Y는 대집행을 할 수 있다.

4. 쟁송법적 기능:행정행위로 인해 공권(법률상 이익)이 침해당한 자는 행정쟁송을 제기하여 권리구제를 받음

만일 X가 Y의 철거명령이 위법하며 그에 의하여 자기의 법률상 이익이 침해를 받는다면 X는 행정쟁송을 제기

제4장 행정법상의 법률요건

제1절 의의 및 종류

1. 의의

(1)행정법상의 법률요건 : 행정법관계의 발생‧변경‧소멸이라는 법률효과를 발생시키는 사실

(2)법률사실 : 법률요건을 구성하는 개개의 사실

(3)양자의 관계

①여러개의 법률사실이 법률요건 구성하는 경우: 건축허가의 경우 사인의 신청과 행정청의 허가처분으로 이루어짐이 그 예

②1개의 법률사실이 법률요건 구성하는 경우:하명의 경우 행정청의 하명처분만으로 구성

2. 종류

(1) 행정법상의 사건

사람의 정신작용을 요소로 하지 않는 행정법상의 법률사실

(2) 행정법상의 容態

사람의 정신작용을 요소로 하는 행정법상의 법률사실

① 내부적 용태 (내심) : 외부에 표시되지 않은 정신상태로서 행정법적

효과를 발생하는 것

ex) 고의‧과실, 선의‧악의

② 외부적 용태 : 사람의 정신작용의 발현인 거동으로서 행정법적 효과를 발생하는 것

ex)작위‧부작위

제2절 행정법상의 사건

Ⅰ. 시간의 경과

1. 기간

한 시점에서 다른 시점까지의 시간적 간격

민법규정의 적용

(1) 기간의 기산점

초일 불산입의 원칙 : 기간을 일‧주‧년‧월로 정한 경우 초일을 산입하지 않고 익일로부터 기산

예외 ⇒ 오전 0시부터 시작하는 기간(민법 §157단서)

연령계산(민법 §158)

국회의 회기(국회법 §7)

공소시효‧구속기간(형소법 §66 ①)

☞형소법 제66조(기간의 계산) ① 기간의 계산에 관하여는 시로써 계산하는 것은 즉시부터 기산하고 일, 월 또는 연으로써 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.

기간을 시‧분‧초로 정한 경우 ⇒ 즉시로부터 기산

(2) 기간의 만료점

기간의 말일이 종료함으로써 만료

기간의 말일이 공휴일인 때-그 익일에 만료

(3) 기간의 역산

선거일 : 3월 26일. 선거일전 23일까지 공고

→ 3월2일 자정까지

2. 시효

(1)의의

시효제도 : 일정한 사실상태가 오랫동안 계속된 경우에, 진실한 법률관계가 어떤 것인가를 불문하고 계속된 사실상태를 존중하여 그를 법률적으로 보호함으로써 법률생활의 안정을 기하려는 제도

소멸시효 : 일정한 기간동안 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 권리자의 권리를 소멸시키는 제도

☞민법 §162 ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

②채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

취득시효 : 권리를 행사하고 있는 것과 같은 외관이 일정한 기간동안 계속된 경우에 권리취득의 효과를 발생시키는 제도

☞§245 ① 20년간 소유의 의사로 평온,공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

§246 ① 10년간 소유의 의사로 평온,공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.

민법상 시효규정이 공법관계에도 적용

(2) 공법상 금전채권의 소멸시효

①시효기간: 5년 (예산회계법§96, 지방재정법§69)

②시효의 중단 : 국가의 납입고지는 시효중단의 효력

(예회 §98, 지재 §71)

☞민법 §168 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.

1.청구 2.압류또는 가압류,가처분 3.승인

(3) 공물의 취득시효

공물은 공용폐지가 없는 한 취득시효의 목적이 되지 못함(다‧판)

☞원래 시효취득제도는 권리자가 그권리를 행사하지 아니한데 대해서 “권리위에 잠자는 자는 법이 보호하지 않는다.”라는 사상과 현재의 점유자가 권리를 오랫동안 사실상행사한 데서 그 법적안정성을 깨뜨리지 않으려는 고려에서 나온 것입니다. 그러나 사인소유의 도로를 그 소유자가 행사하지 않고 다른 제3자가 오랜동안 소유자로서 행세해왔다 하더라도 그 도로는 비록 소유자는 권리를 행사하지 아니하였더라도 일반공중이 끊임없이 사용을 해온것입니다. 따라서 공물상의 권리행사는 원래 소유자가 하기엔 부적합하고 일반공중의 사용이 더 통상적이고 본질적인 권리행사이니 소유자의 권리행사가 없었다하여 취득시효를 허용하는것은 공물의 본질에 반하는 것입니다.

헌재결(‘91.5.13) : 국유잡종재산은 공물이 아니므로 취득시효의

대상이 됨

☞ 국유잡종재산(國有雜種財産)은 사경제적(私經濟的) 거래(去來)의 대상(對象)으로서 사적(私的) 자치(自治)의 원칙(原則)이 지배되고 있으므로 시효제도(時效制度)의 적용(適用)에 있어서도 동일하게 보아야 하고, 국유잡종재산(國有雜種財産)에 대한 시효취득(時效取得)을 부인하는 동규정(同規定)은 합리적(合理的) 근거(根據)없이 국가(國家)만을 우대하는 불평등(不平等)한 규정(規定)으로서 헌법상(憲法上)의 평등(平等)의 원칙(原則)과 사유재산법(私有財産法) 보장(保障)의 이념(理念) 및 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반한다.

3. 실권

공법상의 권리를 장기간 행사하지 않고 방치한 경우에 그를 행사할 수 없게 되는 것

☞예컨대,행정청의 취소권행사에는 소멸시효가 없습니다. 그런데 위법한 수익적 행정행위를 행정청이 한 경우 상대방은 오랜동안 불안정한 위치에 놓이게 됩니다. 이 경우 사인의 이익을 위하여 행정청이 장기간 그 취소권을 알면서도 행사하지 않는 경우에는 그 취소권은 행사할수 없다고 보는 것이 올바른 법운용일것입니다. 이것이 실권의 법리인데, 아직 실무상으로 인정되었다고 보기는 힘듭니다.

Ⅱ. 주소‧거소

1. 주소

개념 : 생활의 근거되는 곳 (민법)

☞민법 §18 ① 생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.

② 주소는 동시에 두곳이상 있을수 있다.

공법상의 주소 ⇒ 주민등록지 (주민등록법)

주소복수주의의 불채택 ⇒ 주소의 이중등록의 금지(주민등록법)

☞제17조의7(주민등록자의 지위등) ① 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이 법에 의한 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 한다.

제10조(신고사항)

② 누구든지 제1항의 신고를 이중으로 할 수 없다.

2. 거소

사람이 다소의 기간동안 계속하여 거주하는 장소로서, 그 장소와의 밀접도가 주소만 못한 곳

☞민법 §19 주소를 알수 없으면 거소를 주소로 본다.

공법관계에서도 거소가 인정되는 경우가 개별법에 있다.

ex)국세기본법 §8 ①

제8조(서류의 송달) ① 이 법 또는 세법에 규정하는 서류는 그 명의인(당해 서류에 수신인으로 지정되어 있는 자를 말한다. 이하 같다)의 주소․거소․영업소 또는 사무소(이하 "주소 또는 영업소"라 한다)에 송달한다.

제3절 행정법상의 행위

행정법관계에서 국가등 행정주체와 사인간의 행위로서, 공법적 효과를 발생‧변경‧소멸시키는 행위형식

Ⅰ. 주체에 따른 분류

1. 행정주체의 공법행위

행정주체가 행정목적을 실현하려는 행정법상의 행위

권력행위와 비권력적 행위로 구분

2. 사인의 공법행위

Ⅱ. 의사표시의 수에 의한 분류

1. 단독행위 : 1개의 의사표시로써 하나의 법적 효과를 발생시키는 행위.

ex) 행정행위 (특히 쌍방적 행정행위를 주의)

2. 쌍방행위 : 2이상 의사표시의 합치로써 하나의 법률효과를 발생시키는 행위.

ex) 공법상 계약, 공법상 합동행위

☞공법상계약은 행정주체의 청약과 행정객체의 승낙이라는 두 개의 의사표시가 있음이 원칙적인 모습이고,공법상합동행위는 다수인의 의사가 모여서 한 개의 공법상단체를 설립하는 것입니다.

◈ 합성행위 : 다수인이 공동하여 1개의 의사를 결정하는 행위.

ex) 합의제기관의 의결행위, 지방의회 의결

제2편 행정작용법

제1장 개설

20C에 들어와 사회국가의 원칙에 따라 국가의 행정기능이 확대됨에 따라 행정작용 역시 다양해 지고 있다. 행정작용법은 바로 이러한 다양한 행정작용을 일정한 기준에 따라 분류하여 행정의 모습을 법적 관점에서 체계있게 파악하려는 목적을 가지고 있다.

제2장 행정입법

제1절 개설

1.행정입법의 의의

행정기관이 일반적‧추상적 규율을 정립하는 작용 및 그에 의해 정립된 법규범

일반적⇒불특정다수인에게 적용

추상적⇒불특정다수사안에 적용

2.행정입법의 필요성

19C까지도 행정입법은 국회의 입법권을 침해하여 권력분립의 원칙에 어긋나는 것으로 인식되었다.⇒복위임금지의 원칙

그러나 20C에 들어와 행정기능의 확대강화로 말미암아 행정입법은 현대행정의 필요불가결한 것으로 인식되고 있는바, 그 필요성을 정리해보면 다음과 같다.

①전문적‧기술적 입법사항의 증대

②행정현상의 급격한 변화에 적응하기 위한 탄력성있는 입법의 필요

③전시등 비상시의 대처

④지방별‧분야별 특수사정의 규율 필요

3.행정입법의 종류

법규성 유무 기준으로 법규명령과 행정규칙으로 분류

제2절 법규명령

Ⅰ. 의의

행정기관이 정립한 일반적‧추상적 명령 중에서 법규의 성질을 가지는 것

*법규⇒법령의 위임 또는 시행을 위해 제정되는 것으로, 국가기관은 물론 국민에 대해서도 직접 구속력을 가지는 법규범

☞이러한 법규명령이 행정규칙과 다른 점은 법규성을 가지므로, 법규명령에 위반한 행정작용은 그것이 위법으로 평가된다는 것이며, 따라서 그러한 위법한 행정작용의 상대방인 국민은 그 하자에 대하여 행정쟁송등의 제기를 통하여 법적 구제를 받을수 있다.

Ⅱ. 종류

1. 효력에 의한 분류

(1) 독립명령 (법률대위명령)

법률에 종속하지 않고 헌법에 의하여 독자적인 권한의 발동으로 제정되는 것으로서 법률의 효력을 가지는 명령

헌 §76-대통령의 긴급명령, 긴급재정‧경제명령

(2) 법률종속명령

법률의 범위내에서 제정되어 법률보다 하위의 효력을 가지는 명령

① 위임명령 : 상위법령에 의해 개별적‧구체적으로 위임된 사항에 관하여 발하는 명령

위임된 범위내에서 새로운 입법사항을 규정할수 있음

☞예컨대, 근로기준법 42조 2항에서 “임금은 매월 1회이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만, ....... 대통령령이 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.”에서 말하는 대통령령(근로기준법시행령)이 위임명령의 예로 볼수 있다.

② 집행명령 : 상위법령의 시행에 관한 세부적 사항을 정하는 명령

상위법령의 명시적 근거 없어도 발할수 있으나 새로운 입법사항을 규율 못함

☞예컨대, 국세기본법 제5조의 2는 우편에 의한 납세신고를 인정하고 있는 데, 국세기본법시행규칙(재정경제부령)이 그 신고의 절차에 대하여 규율하고 있음이 집행명령의 예로 볼수 있다. 또한 법원조직법 제42조는 판사는 원칙적으로 “사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자”로 규정하고 있을 뿐, 사법시험의 실시에 관한 위임은 하고 있지 않은데 대통령령인 사법시험령으로 사법시험의 실시절차를 규정하고 있는 경우도 포함된다. 학설중에는 이 사법시험령을 모법에 규정이 없는 위헌,위법한 위임명령으로 보는 견해도 있으나 집행명령으로 봄이 무난한 해석으로 보인다.

2. 법 형식에 의한 분류

(1) 긴급명령-헌 §76

(2) 대통령령:대통령이 법률에서 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 위임받은 사항이나 법률을 시행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 발하는 명령

(3) 총리령‧부령

국무총리 또는 행정각부의 장이 법률‧대통령령의 위임또는 직권으로 발하는 명령

국무총리 직속기관 → 원령‧처령 (×)

총리령과 부령간 우열 → 동위설이 다수설. 단, 사실상 국무총리령이 우월성

(4) 중앙선거관리 위원회규칙:중앙선거관리위원회가 선거관리 및 정당사무에 관하여 제정(헌 §114 ⑥)

(5) 감사원규칙

감사원이 감사원법(§52)에 근거하여 감사절차,감사원의 내부규율 등에 관하여 정하는 규칙

감사원규칙의 성질:동 규칙의 헌법상 근거가 없는 점에서 문제가 제기

행정규칙설 v.

법규명령설(다):헌법이 인정하고있는 행정입법의 형식은 예시규정에 불과

(6) 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 국회의사규칙

행정입법은 아니나 국회의 의결을 거치지 아니하고 제정되므로 법규명령 의 일종으로 봄

* 행정규칙 형식의 법규명령

Ⅲ. 법규명령의 근거

헌법, 법률, 상위명령

󰠆󰠏 위임명령 → 상위 법령의 개별적 수권이 있을 때에 한하여

󰠌󰠏 집행명령 → 상위 법령의 근거없이 직권으로도

Ⅳ. 성립요건‧효력요건

1. 성립요건

(1) 주체:헌법 또는 법률에 의하여 수권을 받은 정당한 기관

(2) 내용:①수권의 범위내에서 발해져야 하며 ②상위법령에 저촉되어서는 안되고 ③실현가능하고 명백하여야 한다.

(3) 절차

󰠆󰠏 대통령령 → 법제처 심사, 국무회의 심의

󰠌󰠏 총리령 부령 → 법제처 심사

행정절차법- 행정상 입법예고

법 §41: 예고대상법령⇒국민의 권리‧의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령

§42: 공고의 방법⇒관보,공보,신문,방송,컴퓨터통신등 방법

§43: 입법예고기간⇒20일 이상

§44‧45:의견제출과 공청회

(4) 형식. 조문의 형식과 일련번호를 붙여 공포

(5)공포

내부적으로 성립된 법규명령을 외부에 표시하는 것

관보에 게재하는 방법으로 한다.

2. 효력요건

공포일로부터 20일

국민의 권리제한‧의무부과 하는 명령 → 30일

3. 법규명령의 하자

통설 → 하자가 중대‧명백할 때에는 무효, 그에 이르지 않을 때에는 취소 반대설 → 언제나 무효이며, 법규명령의 취소제도는 존재 않음

☞최근에 통설의 견해는 거의 지지를 받고 있지 못한데, 취소소송의 대상은 처분에 제한되기 때문에(행소법 제2조1항), 법규명령을 취소할수 있는 수단이 없기 때문입니다.

Ⅴ. 법규명령의 한계

1. 위임명령의 한계

(1) 포괄적 위임의 금지

입법권자는 자신의 입법권을 전면적으로 다른 기관에 위임할 수는 없다.

헌 §75⇒대통령은 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’ 위임받은사항에 관해서 명령을 발할수 있다.

(2) 국회전속사항의 위임금지

전속사항- 실정법상‧이론상 국회의 전속적 입법사항으로 되어있는 사항

①국민이 되는 요건:헌§2 ①대한민국의 국민이되는 요건은 법률로정한다.

②공용침해 및 그 보상:헌§23 ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되,정당한 보상을 지급하여야 한다.

③조세법률주의:헌59 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.

④죄형법정주의:헌 §12 ①모든 국민은 …… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌,보안처분,강제노역을 받지 아니한다.

⑤병역의무이행:헌 §39 ① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.

→ 병의 복무기간(대법원)

대법원 85초13

가. 병의 복무기간은 국방의무의 본질적 내용에 관한 것이어서 이는 반드시 법률로 정하여야 할 입법사항에 속한다고 풀이할 것인바 육군본부 방위병소집복무해제규정 (육군규정(陸軍規定) 104-1) 제23조가 질병휴가, 청원휴가, 각종사고(사무이탈(事務離脫), 구속, 영창, 징역, 유계결근), 1일 24시간(時間) 이상 지각, 조퇴한 날, 전속 및 보직변경에 따른 출발일자 전일까지의 기간등을 복무에서 제외한다고 규정하여 병역법 제25조 제3항이 규정하지 아니한 구속 등의 사유를 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은 병역법에 위반하여 무효라고 할 것이다

(3) 벌칙의 위임(죄형법정주의)

모법이 범죄구성요건의 구체적 기준과 벌칙의 상한선 정하여 위임하는 것은 가능

(4) 재위임

원칙적으로 허용되나 백지재위임은 금지된다.

위임받은 사항에 관한 대강 정한다음 세부적 사항을 하위명령에 재위임하는 것은 가능

☞실제로 법률이 위임한 사항에 대해 대통령령이 위임사항의 대강을 정한 다음 더욱 세부적인 사항은 부령에 위임하고 있습니다.

2. 집행명령의 한계

입법사항 정하지 못함

Ⅵ. 법규명령의 소멸

1. 폐지

2. 종기의 도래‧해제조건의 성취

3. 근거법령의 소멸

Ⅶ. 법규명령에 대한 통제

1. 정치적 통제

(1) 의회에 의한 통제

① 간접적 통제 : 의회의 대정부견제수단인 국정감시권의 발동

대정부질문,해임건의,탄핵소추 등

② 직접적 통제

동의권의 유보(독):법규명령의 성립에 대한 동의권을 의회에 유보하는 형태

의회에의 제출(영):일단 성립한 법규명령이 완전히 효력을 발생하기 위한 요건으로 의회의 승인을 요구하는 형태

입법적 거부(미):일단 유효하게 성립한 법규명령의 효력을 소멸시키는 권한을 의회에 유보하는 형태

* 헌 §76 (긴급명령의 승인) → 의회제출과 유사한 형태

(2) 국민에 의한 통제

공청회‧청문등에서의 의사개진,매스컴,압력단체 등 활동

2. 사법적 통제

(1)법원 (헌 §107 ②):명령‧규칙이 헌법‧법률에 위반되는 여부가 재판의 전제 된 경우 법원이 이를 심사

※구체적 규범통제제도⇒구체적인 사건에 있어서 법규명령의 위헌‧위법성이 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 그 사건의 심판을 위한 선결문제로서 다루어질수 있을 뿐, 독립하여 법규명령의 효력을 소송에 의해 다투는 것은 허용되지 않음

(2) 헌법재판소

법무사법시행규칙에 대한 헌법소원:89헌마178에서 법규명령에 대한 헌법재판소의 심사권을 인정

헌법 제107조 제2항은 󰡒명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.󰡓라고 규정하고 있고, 법원행정처장이나 법무부장관은 이 규정을 들어 명령․규칙의 위헌여부는 대법원에 최종적으로 심사권이 있으므로 법무사법시행규칙의 위헌성 여부를 묻는 헌법소원은 위 헌법규정에 반하여 부적법하다고 주장한다. 그러나, 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령․규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령․규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원의 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며, 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상 통일적인 헌법해석과 규범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법률의 하위법규인 명령․규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로서 헌법 제107조 제2항의 규정이 이를 배제한 것이라고는 볼 수 없다. 그러므로 법률의 경우와 마찬가지로 명령․규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법 규정과는 아무런 상관이 없는 문제이다.

3. 행정적 통제

(1) 감독권: 하급행정청의 행정입법권행사에 대한 상급행정청의 지휘감독권의 행사

(2) 절차적 통제

행정입법의 예고절차(행정절차법)