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<비권력적 행정작용>

*계약직·전문직 공무원의 임용 공법상 계약으로 볼 수 있다.

*공법상계약은 당사자간의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 것이므로 법률의 근거 없이도 체결할 수 있다고 보는 것이 통설이다.

판)광주광역시립합창단원에 대한 재위촉거부-공법상 근로계약에 해당

*공법상 계약도 국가배상법상의 직무행위에 해당하므로 이에 대한 국가배상도 가능하며, 실무상 국가배상은 민사소송의 대상으로 보고 있다.

*행정지도는 항고소송의 대상이 될 수 없다.

-행정지도만으로는 건축법 소정의 도로지정이 있는 것으로 볼 수 없다.

*판)헌법재판소는 행정지도에 대하여 헌법소원의 대상성을 인정하고 있다.

1.교육인적자원부장관의 국·공립대학총장들에 대한 학칙시정요구가 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사인지 여부-공권력 행사에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다.

2.위법한 행정지도에 따른 사인의 행위는 위법하지 않게 되는가가 문제되나, 판례는 위법한 행정지도에 따른 경우에도 사인의 행위는 그 위법성이 여전히 인정된다고 한다.

*물자조달, 공사도급계약, 근로자고용계약, 광산·은행경영, 주식시장 참가 등은 행정사법이 아니라 협의의 국고행정에 속하며, 이에 대하여는 전적으로 사법규정의 적용을 받는다.

판)헌법재판소는 권력적 사실행위에 대하여 헌법소원을 인정하고 있다.

*권력적 사실행위에 한해 손실보상의 요건을 갖추면 보상책임이 발생하고, 비권력적 사실행위는 개별법의 규정이 없는 한 보상책임이 없다.(다수설·판례)

*비공식적 행정작용은 외부노출이 되지 않으므로 제3자에게 불리하게 작용할 수 있다.

판례>

1.처분성이 인정된 행정계획

①도시계획결정

②도시재개발법상의 관리처분계획

③택지개발촉진법상의 택지개발예정지구지정과 택지개발사업시행자에 대한 택지개발계획승인

④도시계획사업실시계획인가

2.처분성이 부정된 행정계획

①환지계획

②농어촌도로기본계획

③택지개발촉진법상 택지개발사업시행자의 택지공급방법결정행위

판례>

1.중복된 도시계획결정의 효력: 후행 도시계획에 선행도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행도시계획은 후행도시계획과 같은 내용으로 적법하게 변경되었다고 할 것.

2.후행도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우, 선행도시계획과 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행도시계획결정의 효력-무효

<행정계획의 법적근거와 절차>

1.법적 근거: 모든 행정계획을 수립하기 위해 조직법적 법규가 필요

2.절차: 우리나라에는 일반적 절차는 없고 단행법규에 규정.

-행정계획을 법률, 법규명령, 조례 등의 형식으로 정한 경우에는 <법령 등 공포에 관한 법률>이 정한 바에 따라 공포하여야 하고, 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력이 발생. 법령 등 외의 형식으로 행정계획을 정한 경우에는 개별법이 정한 바에 따라 고시하여야 하고, 고시와 동시에 효력을 발생.

-행정계획에는 광범위한 형성의 자유가 인정되므로 계획수립과정의 절차통제가 중시된다. 판례 역시 구속적 계획의 경우 절차하자를 위법사유로 보고 있다.

판례>

1.구 도시계획법 제11조~ , 동법시행령 제11조 1항, 14조2항 등의 취지는 도시계획의 입안에 있어 다수이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 자유·권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기 위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는 데 있다 할 것이므로 위와 같은 절차에 하자가 있는 행정처분은 위법.

2.구 도시계획법 제15조 제1항 소정의 기초조사를 거치지 않고서 한 도시계획결정의 효력유무-위법하며, 그 사유는 취소사유에 해당.

3.공고 및 공람절차에 하자가 있는 도시계획결정은 위법

4.관보에 게재하여 고시하지 아니한 도시계획결정은 위법.

<행정재량과 계획재량의 비교>

집중효 판례> 건설부장관이 관계기관의 장과의 협의를 거쳐 주택건설사업계획승인을 한 경우 별도로 도시계획법 소정의 중앙도시계획위원회의 의결이나 주민의 의견청취 등 절차를 거칠 필요가 없다.

*인허가제도 역시 행정기관의 권한변경을 가져오므로 명시적인 법률의 근거를 요한다.

*집중효는 행정계획과 관련된 모든 인·허가에 인정되는 데 대하여, 인·허가의제제도는 법률에 열거된 인·허가행위에 한정.

*행정입법의 성질을 갖는 행정계획은 처분성이 부정되어 행정쟁송의 대상으로 할 수 없으나, 처분적 성질의 행정계획은 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.그러나 처분적 계획의 경우에도 계획의 수립에 광범위한 형성의 자유가 인정되므로 본안판단에서 원고승소가 어려운 점이 있다.

판)대법원은 형량하자를 인정하고 있다.

*판례는 도시계획 및 국토이용계획 등과 관련하여 주민의 계획보장청구는 법규상 또는 조리상 권리가 없다고 보고 있고, 계획변경신청에 대한 불허행위에 대하여 처분성을 부정하고 있다.

판)비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다.

판)폐기물처리사업계획의 적정통보를 받은 자가 폐기물처리업허가를 받기 위하여 부동산에 대한 용도지역을 ‘농림지역 도는 준농림지역’에서 ‘준도시지역(시설용지지구)’으로 변경을 신청하는 경우 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다.

행정절차법 판례>산업기능요원편입취소처분이 행정절차법의 적용이 배제되는 사항인 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은법 시행령 2의 1에서 규정하는 ‘병역법에 의한 소집에 관한 사항’에 해당하지 아니하므로, 행정절차법상의 ‘처분의 사전통지’와 ‘의견제출 기회의 부여’등의 절차를 거쳐야 한다.

판례> 행정청이 구 식품위생법상의 영업자지위승계신고수리처분을 하는 경우, 종전의 영업자는 행정절차법 제2조 제4호 소정의 ‘당사자’에 해당하며 수리처분시 종전의 영업자에게 행정절차법 소정의 행정절차를 실시하여야 한다.

판례>

1.허가의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령과 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 사실의 적시를 요한다.

2.‘무면허판매업자에게 주류를 판매하여’라는 단순한 사실기재만으로는 그 처분의 이유제시로서는 불충분->구체적으로 기재해야 함.

3.당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다.

4.계약직 공무원채용계약해지의 의사표시에 있어서는 행정절차법에 따른 근거와 이유제시를 하여야 하는 것은 아니다.

*이유부기는 처분시. 원칙대로는 문서로. 판례는 이유부기의 하자를 취소사유로 보고 있다.

판례>

1.납세고지서에 세액산출근거의 기제가 누락된 과세처분의 효력-취소사유

2.행정처분의 본질적 요소가 아닌 경우에는 과세처분이 당연무효가 아니다.

판례> 이유부기 하자의 치유-원칙적으로 인정x

1.~ 취소처분의 근거 외 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후에 알게 되었다 하여도 치유될 수 없다.

2.세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 하자 있는 과세처분의 치유요건(상고심 계속중에는 하자치유 부정): 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 할 것.

판례>

1.신청에 대한 거부처분은 행정절차법 제21조 제1항 소정의 처분의 사전통지대상이 되지 않는다.

2.행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지-위법

3.건축법상의 공사중지명령에 대한 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 준다면 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정이 사전통지 및 의견제출절차의 예외사유에 해당하지 않음.

3.행정청이 온천지구임을 간과하여 지하수개발·이용신고를 수리하였다가 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 채 그 신고수리처분을 취소하고 원상복구명령의 처분을 한 경우, 행정지도방식에 의한 사전고지나 그에 따른 당사자의 자진폐공의 약속 등의 사유만으로는 사전통지 등을 하지 않아도 되는 행정절차법 소정의 예외의 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 처분은 위법.

판례>

1.청문통지서가 반송되어 온 경우나 청문일시에 불출석한 경우는 청문의 예외사유가 아니다.

2.여관의 영업허가명의자로부터 사실상 영업을 양수하여 경영하는 자는 공중위생법 제24조에서 말하는 ‘처분의 대상이 되는 영업자 등이나 그 대리인’이라고 할 수 없어, 그 자에게 청문기회가 부여되었다 하여 이로써 영업허가명의자에 대한 청문기회가 부여되었다거나 또는 영업허가명의자에 대한 청문을 생략할 정당한 사유에 해당한다고 할 수 없다.

판)청문실시 후 행정청은 청문의 결과에 기속되지는 않는다.

판례>청문의 불문법원성 인정 여부

-판례는 이유부기와 달리 청문의 불문법원리성을 부정하고 있다. 따라서 개별법률이나 대통령령에 규정된 청문절차를 거치지 않는 경우에는 위법사유로 인정하지만 개별법률에 규정이 없거나 행정규칙에 규정된 청문절차를 거치지 않은 경우에는 원칙적으로 위법하지 않다는 입장임.

1.청문을 포함한 당사자의 의견청취절차 없이 어떤 행정처분을 한 경우에도 관계법령에서 당사자의 의견청취절차를 시행하도록 규정하지 않고 있는 경우에는 그 행정처분이 위법하게 되는 것이 아니다.

2.개별법률에 규정된 청문절차를 결여한 경우-위법

3.대통령령에 규정된 청문절차를 결여한 경우-위법

4.개별법령에서 청문절차를 규정하고 있지 않은 경우에는 청문을 거치지 않아도 위법x

5.부령이 형식적으로 법규명령이나 실질적으로는 행정규칙에 해당하는 경우에는 이는 행정청 내부에서의 처분절차를 규정한 것에 불과하므로 이에 위반하여도 위법하지 않다.

6.행정규칙에 규정된 청문절차를 거치지 않은 행정행위의 절차상 하자-원칙적으로 위법하지 않음, 예외적으로 위법.

판)퇴직연금의 환수결정시 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니한 경우, 행정절차법 제22조 제3항이나 신의칙에 위반되지 않는다.

판례>

1.정당한 사유가 있는 처분이라도 절차를 준수하지 않는 것은 위법하다.

2.‘재량의 범위 내’라고 하더라도 절차의 하자는 위법하다.

3.절차하자의 치유는 원칙적으로 허용되지 않는다.

2.절차하자의 치유가 예외로 허용되는 경우 있음.

*항고소송 계속 중에는 절차하자가 치유될 수 없다는 입장.

:과세관청이 취소소송 계속 중에 납세고지서의 세액산출근거를 밝히는 보정통지를 하여 이것을 종전에 위법한 부과처분을 스스로 취소하고 새로운 부과처분을 한 것으로 볼 수 없으므로 이미 항고소송이 계속 중인 단계에서 위와 같은 보정통지를 하였다 하여 그 위법성이 이로써 치유된다 할 수 없다

*정보공개를 요구받은 공공기관이 <공공기관의 정보공개에 관한 법률>제7조 1항 몇 호 소정의 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부할 수 없다.

*공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대한 증명책임의 소재(=공개청구자) 및 그 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임의 소재(=공공기관)

판)개인정보처리업무를 담당하지 않는 공무원은 <공공기관의 개인정보보호에 관한 법률>제23조 2항 위반죄의 주체가 되지 않는다.

판)주민등록법상 지문날인제도가 개인정보자기결정권을 과잉제한하는 것인지 여부-위반x

*행정기관은 관계법령 등에 정한 처리기간이 남아 있음을 이유로 하거나 그 민원사무와 관련되지 아니하는 공과금 등의 미납을 이유로 민원사무의 처리를 지연시켜서는 안된다.

*행정기관은 법령의 규정 또는 위임이 있는 경우를 제외하고는 민원사무처리의 절차 등을 강화하여서는 안된다.

판)복합민원에 있어서 필요한 인·허가를 일괄하여 신청하지 아니하고 그 중 어느 하나의 인·허가만을 신청한 경우, 근거법령이 아닌 다른 관계법령을 고려하여 그 인·허가 여부를 결정할 수 있는지 여부- 가능.

<확인·공증·통지·수리의 비교>

<부관>

판)보존음료수제조업의 허가에 붙여진 전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한한다는 내용의 조건은 법정부관으로서, 이와같은 법정부관에 대하여는 행정행위에 부관을 붙일수 있는 한계에 관한 일반적인 원칙이 적용되지 않는다.

판)자동차운수사업의 양도·양수인가시에 양수인이 양도인의 체납국세를 청산할 것을 인가조건으로 하는 것은 위법한 부관이다.

*철회권이 유보된 경우에는 상대방은 철회에 대한 예견가능성이 있었을 것이므로 신뢰보호를 주장하거나 손실보상을 청구할 수 없다.

판)“도로로 지정된 일부 토지를 지목변경한 후 기부채납하여야 한다.”는 부관을 붙여 관광호텔의 건축허가를 받은 자로부터 이를 전전양수한 원고가 호텔건물을 가사용하면서 호텔 내의 각 영업허가증을 재교부받음에 있어 허가관청이 “호텔건물의 가사용기간 만료시까지 기부채납의무이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 각 영업허가는 자동적으로 취소 된다”는 내용의 부관은 철회권유보의 부관이다.

판)행정행위의 부관으로 취소권을 유보한 경우 그 취소사유는 법령에 규정이 있는 것에 한하는지 여부: 행정행위의 부관으로 취소권이 유보되어 있는 경우, 당해 행정행위를 한 행정청은 그 취소사유가 법령에 규정되어 있는 경우뿐만 아니라 의무위반이 있는 경우, 사정변경이 있는 경우, 좁은 의미의 취소권이 유보된 경우 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등에도 그 행정처분을 취소할 수 있는 것이다.

*법률효과의 일부배제: 판례는 부관의 일종으로 보고 있다. 독일은x

판)공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 법률효과 일부배제이며, 이에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다.

판례>

1.재량행위에는 법령의 명시적인 근거가 없어도 부관을 붙일 수 있다. 그 부관의 내용은 적법하고 이행가능 하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다.

2.일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사부관을 붙였다 하여도 무효이다.:건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납 하도록 하는 내용의 허가조건.

3.주무관청이 채광계획의 인가를 함에 있어 ‘규사광물 이외의 채취금지 및 규사의 목적 외 사용금지’를 조건으로 붙인 것은 광업법 등에 의하여 보호되는 광업권자의 광업권을 침해하는 내용으로서 무효이다.

판례>

1.기선선망어업의 허가를 하면서 부속선을 사용할 수 없도록 제한한 부관-위법

2.행정청이 건축변경 허가시 건축주에게 새 담장을 설치하라는 내용의 부관을 붙인 것은 위법하다.

판)행정행위의 본질적 요소인 부관의 하자의 효과는 행정행위 전체에 미친다.: 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당->부관인 점용기간에 위법사유가 있다면 도로점용허가행위 전부가 위법하게 된다.

판)고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우 행정처분이 있음을 안날-고시 또는 공고의 효력발생일.

판)개인택시면허처분을 함에 앞서 공무원 아닌 자가 포함된 개인택시면허심사회의를 구성하여 그 심사회의로 하여금 면허신청자의 자격 등을 심사하게 한 경우 동 면허처분의 효력-무효사유 아님.

*행정소송에서 행정처분의 위법여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다.

*무효인 행정행위는 처음부터 당연히 효력을 발생하지 않기 때문에 민·형사법원이 선결문제로서 그 효력을 스스로 판단할 수 있지만, 취소사유인 경우에는 민·형사법원은 행정행위의 공정력(구성요건적 효력)으로 인하여 선결문제로서 판단할 수 없다.(단, 취소인 경우에도 위법성은 판단할 수 있다.)

판)적법한 권한위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분이 그 하자가 중대하기는 하지만, 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아니다.

판례>

1.행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정한 경우 그 행정처분의 효력-원칙적으로 취소사유, 예외적으로 무효사유

①법적 안정성을 해치지 않는 경우에는 예외적으로 무효사유-헌법재판소: 행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행행정처분이 필요한데 후행행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다.

②어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌이지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 기각하여야 한다.

2.위언·위법인 행정입법에 의한 행정행위의 하자

①상위법령의 근거 없는 행정입법에 대하여 무효로 인정한 사례: 국세청장훈령인 <주류유통거래에 관한 규정>은 주류판매업자에 대한 관계에 있어서는 상위법령에 근거가 없어 무효임.

②무효인 재산제세조사사무처리규정에 기하여 한 양도소득세부과처분의 효력-취소사유

3.위헌·위법한 조례에 근거한 행정행위의 하자-취소사유

:조례제정권의 범위를 벗어나 국가사무를 대상으로 한 무효인 서울특별시행정권한위임조례의 규정에 근거하여 구청장이 건설업영업정지처분을 한 경우=>당연무효사유는 아님.

4.위헌법령에 근거한 행정처분의 집행력-무효사유

①위헌결정 이후에 당초의 압류를 해제하고 다른 재산에 대하여 대체압류를 한 경우, 그 압류는 당초의 압류처분과는 별도인 새로운 처분으로서 법률의 근거 없이 행하여진 당연무효의 처분이다.

②구 <택지소유상한에 관한 법률>의 전부에 대한 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담금부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 위 각 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에 별도의 행정처분으로서 다른 재산에 대한 압류처분, 징수처분 등 체납처분절차를 진행하였다면 이는 근거되는 법률이 없는 것이어서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 하지 않을 수 없다.

하자의 치유와 전환 판례> 납세고지서에 그 기재사항의 일부가 누락되었더라도 부과처분에 앞서 보낸 과세예고통지서에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었다면 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유될 수 있다.

판례>무효인 행정행위는 치유될 수 없다.

토지등급결정내용이 개별통지가 있다고 볼 수 없어 토지등급결정이 무효인 이상, 토지소유자가 그 결정 이전이나 이후에 토지등급결정 내용을 알았다거나 또는 그 결정 이후 매년 정기 등급수정의 결과가 토지소유자 등의 열람에 공하여졌다 하더라도 개별통지의 하자가 치유되는 것은 아니다.

판)징계처분의 절차상의 하자의 경우에는 징계처분과 재심절차가 본래 하나의 징계절차를 이루고 있다는 점에서 재심절차에서 하자치유를 인정하고 있다.

판)취소처분의 근거 외 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후에 알게 되었다 하여도 치유될 수 없다.

판)선행직위해제처분의 위법사유를 들어 후행면직처분의 효력을 다툴수 있는지 여부-없음.(하자승계 부정)

판)개별공시지가결정과 과세처분간에는 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하지만 수인한도를 넘는 경우에는 양자 간에 하자가 승계된다는 판례.

*택지개발촉진법 제3조에 의한 건설교통부장관의 택지개발예정지구의 지정은 그 처분의 고시에 의하여 개발할 토지의 위치,면적, 그 행사가 제한되는 권리내용 등이 특정되는 처분인 반면에, 같은 법 제8조에 의한 건설교통부장관의 택지개발사업시행자에 대한 택지개발계획의 승인은 당해 사업이 택지개발촉진법상의 택지개발촉진법상의 택지개발사업에 해당함을 인정하여 시행자가 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 처분으로서 그 승인고시에 의하여 수용할 목적물의 범위가 확정되는 것이므로, 위 두 처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립한 행정처분이어서 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분에 위법사유가 있다고 할지라도, 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것은 아니다.

판)도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 관할구역 내 시장의 인사교류에 관한 처분은 지방공무원법 제30조2 제2항의 입법취지에 비추어 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효이다.

판)단속경찰관이 자신의 명의로 운전면허행정처분통지서를 작성·교부하여 행한 운전면허정지처분은 비록 그 처분의 내용·사유·근거 등이 기재된 서면을 교부하는 방식으로 행하여졌다고 하더라도 권한 없는 자에 의하여 행하여진 점에서 무효인 처분에 해당.

*법률의 근거 없이 제정된 행정규칙은 유효.

판)직권취소는 법적 근거가 없어도 취소할 수 있다.

판)지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우, 그 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있는지-가능.

판)세액산출근거 등의 통지에 관한 규정의 성질 및 규정위반의 효력:~납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다.

판)행정처분의 성립과정에서 뇌물이 수수되었다는 사유로 이를 직권취소하는 경우 직권취소의 예외가 인정되기 위한 요건 및 그에 대한 입증책임의 소재-주장하는 자.

판)부담적 행정행위(국세감액결정)에 대한 직권취소-소급효: 국세감액결정처분은 이미 부과된 과세처분에 하자가 있음을 이유로 사후에 이를 일부 취소하는 처분으로 취소의 효력은 그 취소된 국세부과처분이 있었을 당시에 소급하여 발생하는 것이고, 이는 판결 등에 의한 취소이거나 과세관청의 직권에 의한 취소이거나에 따라 차이가 있는 것이 아니다.

*부담적 처분의 경우에는 취소의 취소를 부정하여 원처분을 소생시킬 수 없고, 새로운 처분을 다시 하여야 한다.=국세기본법 제26조 제1호는 부과의 취소를 국세납부의무소멸사유의 하나로 들고 있으나, 그 부과의 취소에 하자가 있는 경우의 부과의 취소에 대하여는 법률이 명문으로 그 취소요건이나 그에 대한 불복절차에 대하여 따로 규정을 둔 바도 없으므로, 설사 부과의 취소에 위법사유가 있다고 하더라도 당연무효가 아닌한 일단 유효하게 성립하여 부과처분을 확정적으로 상실시키는 것이므로, 과세관청은 부과의 취소를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬수는 없고....

판)행정행위의 철회에 대하여 법적근거 여부-요하지 않음.

*행정행위의 취소와 철회는 행정청의 별도의 의사표시에 의해 소멸하지만, 실효는 행정청의 의사표시없이 일정한 사실의 발생에 의하여 당연히 소멸되는 것이다.

판례)청량음료제조업허가는 신청에 의한 처분이고, 이와 같이 신청에 의한 허가처분을 받은 원고가 그 영업을 폐업한 경우에는 그 영업허가는 당연실효되고, 이런 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가의 실효됨을 확인하는 것에 불과하므로 원고는 그 허가취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.

*행정행위가 실효된 경우에는 누구나 이를 주장할 수 있으며, 이에 대한 분쟁으로 실효확인의 소를 제기할 수 있다.

4. 행정국가의 한계와 정부실패

Ⅰ 행정국가의 문제점과 한계

1970년 말 석유파동을 계기로 자유주의 저해, 정부실패현상을 초래 → 자원 무기화 시대

(1) 신중앙집권화 및 광역행정 등 → 지방자치의 위기 초래

(2) 국민의 피동화와 정부에의 의존성 심화 → 복지국가의 한계 노정

(3) 행정권의 지나친 강화로 권력분립의 저해 → 관료제외적 부문의 약화로 인한 자유민주주의 위협

(4) 행정의 형평성, 생산성, 효율성, 민주성 저하 → 정부실패

Ⅱ 정부실패

정부실패란 정부관료제의 속성상 정부에 의한 행정이 생산성이 낮고 자원배분의 효율성이나 형평성을 달성하지 못한 상태

(1) 정부개입의 수요와 공급측면

쟁점 왜 정치인들은 단기이익을 중시하는지?

- 일반적으로 할인율이 높으면 낮을 때보다 미래의 가치를 아주 낮게 평가함.

- 정치인들은 할인율이 매우 높기 때문에 장래(미래)에 아무리 큰 가치가 있는 것도 현재가치로는 아주 작게 보임.

- 그래서 멀리 내다보지 못하고(미래의 가치를 포기하고) 단기(당장의) 이익만을 추구하는 것임.

- 예컨대 두 가지 대안 즉, 10년 뒤에 10억의 이익을 주는 대안(A)과 지금 당장 현금수익 2억을 가져다주는 대안(B)이 있을 때, 할인율이 높은 정치인들에게는 미래의 10억이 현재가치로는 1억정도 밖에 안 되므로 미래의 10억보다 지금 당장 현금 2억을 가져다주는 B사업을 택하지만, 할인율이 그들보다 비교적 낮은 일반사람들은 미래의 10억이 현재가치로는 3억의 가치를 지니므로 미래의 10억을 가져다주는 A사업을 선택하게 됨.

(2) 비용과 수익(산출)의 결연

과잉생산 발생, 가외적 비용 추가

(3) 내부목표와 사회목표의 괴리:사회적(공악적) 목표보다는 관료자신의 개인적 이익(사적목표)이나 혹은 소속기관의 이익을 우선적으로 고려함으로써 사회전체의 목표와 조직내부목표의 괴리가 있는데 이를 행정의 내부성이라한다.

정부조직의 내부성 특성 ⅰ)예산의 극대회 ⅱ) 정보의 획득과 통제에 의한 권한확대의 추구 ⅲ) 고객의 이익보다는 관료이익의 추구 ⅳ) 비용을 도외시하고 무조건 최신기술에의 집착 ⅴ) 법규나 절차 등 수단에의 집착

(4) 비능률과 X의 비효율성

배분적 효율 - Pareto : 자원의 최적 배분

X의 효율 ․ 비효율 : - 심리비효율, 의식비효율, 관리비효율, 기술비효율 → 1960 Leibenstein

정부실패

Leibenstein은 독점기업이 경쟁압력은 피할수 있으나 그 때문에 기업내의 경영자원을 능률적으로 사용할 유인을 잃게 되어 자원이 낭비되는 측면을 중시하고 이를 X의 비능률 이라한다

Pareto가 말한 자원배분적 측면의 배분적 효율과는 다른 개념으로 ‘법규정으로 명시할 수 없는 행정이나 관리상의 심리적인 요안으로 인하여 야기되는 비효율’

(5) 공공재의 파생적 효부효과

정치적 개입에 의한 졸속행정이 주원인

(6) 권력과 특혜에 따른 분배적 불평등 = 권력의 편재

정부실패 현상으로서 분배적 불평등은 권력과 특혜의 남용에 의한 것

이러한 현상은 포획이나 지대추구 등 권력의 편재로 이어진다

(7) 포획과 지대추구로 인한 규제실패

(8) 복지국가의 폐단

개인의 자율과 창의, 근로의욕 감퇴

사회보장지출의 증가로 국가재정의 위기 초래

정부실패에의 대응

(1)규제완화 (2) 지방분권 (3) 감축관리 (4) 민영화

*시장실패와 정부실패의 비교

시장실패 → 정부실패

* 시장실패와 정부실패 원인 비교

* Keynesian 식의 정부개입의 한계

1) Keynes의 정부개입의 근거 : Phillips곡선

C↓ ⇒ P↓ ⇒ Q↓⇒ 실업↑⇒ Y↓⇒ I↓

➡ G↑⇒ C↑⇒ P↑⇒ Q↑⇒ 실업↓⇒ Y↑⇒ I↑

2) Keynes의 정부개입론의 한계: Stagflation = Stagnation + Inflation

경기침체 물가상승

쟁점 시장실패와 정부실패의 원인별 대응방식

1. 시장실패의 원인과 대응

(1) 원인

원인 - - 공공재의 존재 - 외부효과

- 자연독점 - 불완전경재 - 정보의 비대칭성

(2) 대응

- 공적 공급(조직) : 행정조직을 시장개입의 수단으로 활용(정부가 직접 공급)

- 공적 유도(유인) : 보조금 지급 등 경제적 유인을 시장개입 수단으로 활용

- 정부 규제(권위) : 법적 권위를 시장개입의 수단으로 활용

★★★ < 시장실패의 원인별 대응방식 >

2. 정부실패의 원인과 대응

(1) 원인

- 사적 목표의 설정 : 공적목표와 내부목표의 괴리(행정의 내부성)

- X-비효율과 비용체증 : 관리상의 비효율 및 비용과 편익의 절연

- 파생적 외부효과 : 비의도적 부작용

- 권력의 편재 : 권력과 특혜의 남용

(2) 대응

- 민영화 및 민간위탁

- 정부보조 삭감 또는 폐지

- 규제완화

< 정부실패의 원인별 대응방식 >

5. 감축관리(소정부전략 Ⅰ) B

Ⅰ의의 : 감축관리란 1970년대 자원난시대(석유파동)의 도래로 행정의 전반적인 효율성을 높이기 위하여 과다. 중복. 불필요하다가 비능률적. 역기능적인 기구. 기능. 인원. 절차를 정비하고자 정책. 사업계획을 종결. 축소하여 <작은정부에 의한 효율적인 행정관리>를 수행하는것

Ⅱ 감축관리의 특성과 목적

(1) 행정자원 운용의 전체적인 효율성(총효과성) 제고가 가장 근본

(2) 감축자원의 일부를 재투자하여 생산성을 제고하거나 정부낭비를 줄이는 적극적 행위

* 감축관리의 기본정신

(1) 수비범위론

(2) 무위의 철학

(3) 쇠토의 관리 - 축소 . 폐지의 미학, 작은 것이 아름답다

(4) 낭비의 제거

(5) 효율성의 추구

Ⅲ 감축관리의 대상으로서의 정부낭비

1,의의

(1) 불필요한 기능을 수행한는데 소요되는 조직. 인력. 예산. 정책 등을 총칭하는 것

(2) 정부낭비가 존재하는 경우에도 혜택을 받는 국민은 존재한다.

(3) 정부의 규모가 양적으로 크다고 해서 반드시 정부낭비의 존재를 의미하는 것은 아니다. 정부규모는 체감규모가 중요하며 이는 정부가 가지고 있는 권력. 기능. 규제. 산하단체의 크기에 좌우됨.

우리나라 경우

큰정부 공식규모 작다 → 공무원 1인당 국민 수 : 53명

체감규모 크다 → 공무원의 권력, 기능, 규제, 산학단체 크기

2. 낭비의 유형

(1) 배분적 비효율에 기인한 낭비 : 비용편익분석 등 합리적인 분석의 결여로 사업의 우선순위를 무시한 결과 사업이나 대안 간에 효율적인 자원 배분이 안 되어 낭비가 초래되는 것

(2) 기술적 비효율에 기인한 낭비 : 최신의 기술을 사용하지 못하거나 관료들의 잘못된 의식구조나 행태에 기인하여 발생하 는 Leibenstein의 관리상의 비효율(X의 비효율)에 의한 낭비

적극적 낭비와 소극적 낭비

적극적 낭비

소극적 낭비

Ⅳ 감축관리의 대두 요인

(1) 자원의 고갈과 한계 (2) 체제의 과중부담과 관료제의 병리 : 정부실패, Red Tape, 무사안일주의

(3) 재정난 가중 (4) 행정권의 비대화(발전행정 및 신행정론 등)로 인학 역기능

(5) 정책 유효성의 변화(저하): 정책종결의 필요

* C.Levine의 감축관리 촉진요인

Ⅴ 감축관리 방안

(1) 정책종결 - 기능적 종결(사무.인력,예산의 감축)

- 구조적 종결(대국대과주의, 조직동태화, 조직개편)

(2) 예산의 감축: 점증주의 예산 탈피

영기준 예산, 일몰법,

(3) 조직.인력의 축소

(4) 관리개선을 통한 생산성 제고

(5) 규제완화 및 행정절차의 간소화

(6) 정부기능의 민간이양

Ⅵ 감축관리의 저해요인과 한계

(1) 심리적 저항과 정치적 압력

(2) 행정조직의 존속 지향성

* 동태적 보수주의 : 목표달성이나 환경이 변화하여 행정조직이 필요없게 되었는데도 목표를 수정(계승)하여 조직이 그대로 존속되는 현상

(3) 과다한 비용. 손실 : ★ 실제 감축되는 인력이 무능하다는 보장도 없고 오히려 일상적인 집행업무가 없는 유능인력(막료 등 전문가)이 상실될 우려도 있다.

즉, 감축의 공평성과 합리성을 기하기가 근본적으로 힘들다

Ⅶ 감축관리의 방향

(1) 행정의 전체적인 효율성 제고 : 「절약은 선」이라는 식의 부분적.소극적인 절약논리가 아니라 목표달성도나 행정의 전체적인 효율성(효과성)을 적극적으로 높이려는 것이 감축관리의 기본목표

(2) 행정의 변동관리능력의 확보

(3) 조직과 정책의 쇄신적 재형성 지향

(4) 구성원의 사기 등 고려 : 일률적.획일적, 기계적으로 추진되는 것은 곤란하다. 즉, 신규채용동결, 결원의 미보충 일정률 감원, 정년단축 등의 방법도 감축관리방법이 될 수는 있지만 이보다는 분야별 성과와 생산성 평가하여 그 결과를 토대로 생산성이 낮은 분야의 정원을 선별적으로 감축하는 것이 가장 합리적임.

(5) 가외성의 고려 및 허용 : 행정의 중복, 남는 부분이 행정수요가 최대치에 달하였을때 행정체제의 신축성과 적응성을 높여준다는 Landau의 이른바 「가외성(redundancy)」,도 고려하여 이와 조화를 추구해야 함

* 감축관리는 가외성과 상반되거나 충돌되는 개념이 아님.

6. 공공부문의 민간화(소정부전략 Ⅱ) - A

민간화 - 외부: 넘기거나

내부 : 민간기법 수용 (경쟁의 원리, 시장의 원리, 수익자부담원칙...)

* 3Sector 부문 Quango (준비정부조직)

50%

영미 : 준정부조직(Ⅲ b)

영국: england & Brudeny 는 시민이 행정에 참여하는 주민공동체제(co-production) 규정

미국: A.Etzioni의 제3섹터라는 개념으로 발전하였고, 민간자원봉사조직으로서 민간이 공익적 역할을 수행하는 민간박물관, 적십자단체, 공익연구조사단체를 의미

쟁점 중간조직의 범위 (제3섹터)

* 광의의 중간조직 (제3섹터) : 준정부조직 + 준비정부조직

(1) 준정부조직(Quago) : 법적으로 정부조직은 아니지만 공공부문에 속하며 국가(공적기능)을 수행하는 기구

(2) 준비정부조직(Quango) : 법적으로 사적부문이지만 국가와 긴밀한 관계에 의하여 공적 기능을 수행하는 기구

* 준정부조직의 범위 = ①+②+③+④ 또는 ①+②+③ 또는 ②+③+④ 또는 ②+③ 등 다양한 입장이 있다.

* ①에서 ④로 나아갈수록 정부로 부터 행,재정상 자율성이 높으며, 대체로 ①은 공공부문, ②③④는 민간부문으로 본다.

Ⅰ 민간화의 의의

좁게는 국가기능이나 공기업을 재산을 민간에 이양하거나 넘기는 것을 의미한, 넓게는 자율화, 경쟁촉진, 규제완화 등 공공영역을 줄이거나 제1부문에서 제2, 3부문을 향한 모든 움직임을 의미 - 사바스

Ⅱ 민영화의 필요성과 이점

(1) 효율성(능률성)제고

(2) 정부규모의 적정화와 작은정부 실현

(3) 근린행정의 구현

(4) 업무의 전문성 제고

(5) 행정서비스의 질 행상

(6) 민간경제의 활성화

(7) 정부재정의 건전화

(8) 보수인상요구의 자제

Ⅲ 민영화의 폐단★★

(1) 책임소재의 불분명

(2) 도적적해이(역대리인이론) : 정보격차로 인한 대리손실문제는 정부와 국민간에도 발생하지만 소비자의 무지를 이용하여 영리를 창출하려는 기업의 속성상 사장에서는 더욱 심해진다. 즉 민영화가 부패를 제거해 준다는 보장이 없다.

(3) 형평성의 저해

(4) 안정성의 저해

(5) 저렴한 서비스의 제약

* 민간화의 저해요인

1) 노조의 반대

2) 주무관청의 반대

3) Cream Skimming 현상 : 정부는 수익이 나지 않는 적자사업만 민영화하려하고, 반대로 민간기업은 흑자사업만 인수하려한다

Ⅳ 민영화의 방법과 전략

1. 외부민영화

(1) 정부기능의 민간 이양

(2) 주식이나 자산의 매각(Load-shedding)

(3) 지정 또는 허가에 의한 독점판매권(프랜차이징): 일정기간동안 정부가 가격규제등을 하는 경우가 많다

(4) 보조금 지급(Granting, Subsidy) - 교육시설, 탁아시설, 사설박물관운영에 대한 보조 등

(5) 증서(바우처,쿠폰) 또는 서비스구매권의 제공(VOuching) : 이용사은권, 보조금수취권제도

임차권, 식품구매권, 학교등록권, 의료보험카드, 무료승차권 등

(6) 민관공동출자사업(준정부조직) -

(7) 자원봉사활동(준비정부조직에 의한 공동생산) - england & Brudney는 공동생산을 시민이 행정 서비스 생산에 참여하는 것으로서 공무원과 민간인의 합동적 생산

(8) 규제완화(자율화). 경쟁촉진

2. 내부민영화

(1) 계약에 의한 민간위탁(아웃소싱) - 부용과 책임부담은 정부가 짐

(2) 리스(대여)

(3) 사용자부담원칙(응익주의)에 의한 공공서비스의 전달 -

사용자 부담이 증가되는 이유

ⅰ) 공동성 : 특정시설을 이용하는 사용자에게만 비용을 부담시키는 것이 공평

ⅱ) 신축성 :

ⅲ) 자유와 참여의 시장

ⅳ) 낭비의 방지

(4) 기타 민영화의 방안

① 조직관리에 있어서 성과중심의 조직인 책임운영기관제도

② 인사관리에 있어서 성과급보수제도 및 성과 협약제도

③ 기업회계방식인 발생주의 회계방식

④ 고객과 관계에 있어서 구체적인 보상관계를 약정하는 시민헌장제도

* 민간위탁(계약공급)- C

(1) 민간위탁의 개념 : 행정기능을 민간에게 완전 이양하지 않고 정부가 재화 또는 서비스제공의 최종적인 책임과 비용부담을 지기 때문에 수탁자에 대한 지도. 감독을 필요로 한다.

민간위탁은 서비스의 구입자(비용부담자)가 국민이 아닌 정부이다

(2) 민간위탁의 법적근거

조사, 검사, 검정, 관리업무 등 국민의 권리, 의무와 직접 관계되지 아니하는 사무를 지방자치단체가 아닌 법인. 단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 규정하고 있다.

* 공공재의 적정 공급규모에 관한 논의 - C

정부기능이 축소되었다는 입장(과소공급설)

1) Galbraith의 선전효과 - 갈브레이드는 공공재에 대해서는 선전이 이루어지지 않아 공적욕구를 자극시키지 못한다고 주장

2) Duesenberry의 의존효과 :

3) Musgrave의 조세저항 : 조세저항이 공공재의 과소공급을 유도한다

4) Downs의 합리적 무지 :

정부기능이 팽창되었다는 입장(과다공급설)

1) 와그너의 경비팽창의 법칙

2) Peacock & Wiseman 의 전위효과 및 대체효과

3) 보몰병 4) Niskanen의 예산극대화 모형

5) 부캐넌의 다수결 투표와 리바이던 가설 : 투표의 거래(담합)

6) Expending Belt(지출한도)의 부재

7) 양출제입의 원리(쓸것에 따라 거두어 들임)

8) 할거적 예산결정구조

9) 간접세 위주의 국가재정구조

10) 국제적 시장에 대한 경제의 개방

* 준정부조직(민관공동출자) - QUAGOs

(1) 개념: 법적으로는 민간의 조직형태를 취하면서도 공공부문에 해당하는 공적인 기능을 수행하는 기관

계약국가, 그림자국가, 감추어진 공공영역, 공유된 정부 라고도 한다

정부의 역할수행이 직접행정에서 간접행정으로 변화된 것을 보여준다.,

민관공동출자사업이란 ‘자치단체가 자본금 또는 재산의 1/2미만을 출자 또는 출연하여 지단외의 자와 공동으로 상법에 의 한 주식회사 또는 민법에 의한 재단법인을 설립하는 경우

(2) 준정부조직의 특징과 유용성

1) 민간과 공공의 영역이 연속성이 있음을 보여준다

2) 법적인 면에서 민간부문의 조직형태를 취한다 .

3) 정부로부터 독립하여 준자율적으로 운영되나 정부의 통제나 지원(재정상 보조)을 받는다.

4) 관료제의 경직성을 극복하고 조직의 자율성과 신축성 유지

5) 권력적 행정 → 간접적 행정

6) 민간의 전문성을 활용하여 경영의 능률성↑

7) 공공부문의 팽창 억제

(3) 문제점

1) 관료의 이해관계에 따라 관료의 퇴직후 자리보장을 위한 수단

2) 행정활동이 가시성을 낮춤으로써 책임회피 수단 발생

3) 공적인 공간에 의하여 사적 이용이 정당화 될 가능성이 있다. 민.관 공동협력방식이지만 실제로는 영리를 추구하는 경향이 지배적

4) 책임소재 불분명

5) 공공부문의 출자비율이 작아 정부에 의한 민주적인 통제가 미약

6) 정부팽창의 은폐수단

P.Dunleavy의 관청형성론에 의하면 준정부조직은 정부조직 팽창의 은폐 또는 행정책임 회피의 수단이라는 것이다.

* 준비정부조직(주민공동생산) NGO(비영리단체) - QUANGOs

주민공동생산이란 공공서비스의 생산과 분배에 있어서 주민들의 생산적 참여를 의미한다

J.L.Brudney와 R.E.England는 공무원과 민간인의 협동적 생산(공생산 또는 협동생산)이라고 함

준정부조직보다 민간부분에 더 가까우며 일반적으로 NGO(시민단체)의 활동영역

자원봉사대(방범, 경찰, 소방 등) 환경보호단체, 국제적십자단체, 경제정의실현연합, 참여민주사회시민연대, 소비자모임